Прогресивні елементи судової реформи, зокрема створення мирової юстиції, розбудова засад дійсно незалежної та ефективної системи здійснення правосуддя стають об’єктами нападок реакційних кіл царської Росії. Це має наслідком здійснення судової контрреформи, що у Правобережній Україні впроваджується майже одночасно з проведенням судової реформи 1864 р. Уже наприкінці 1866 р. здійснені перші вилучення справ з ведення суду присяжних. У 1889 р. внесені реакційні зміни до судової реформи, які скасовують або суттєво порушують її найважливіші засади — принципи відокремлення судової влади від влади адміністративної, всестановості суду, виборності суддів. У більшості губерній мирова юстиція ліквідовується, а замість неї створюється нова складна система судових органів, низовими ланками якої стають земський начальник, міський суддя, повітовий член окружного суду, які тепер призначаються, а не обираються. Суттєві зміни відбуваються також у галузі судочинства, зокрема впроваджується особливий порядок розгляду справ про державні злочини[180].
Наступною спробою розбудови незалежної вітчизняної судової влади, окреслення цивілізованих засад правосуддя є нереалізовані конституційні акти України 1918–1920 рр. Серед них треба відзначити Конституцію Української Народної Республіки (Статут про державний устрій, права і вільності УНР), Закони про тимчасовий державний устрій України (підписані 29 квітня 1918 р. Гетьманом всієї України П. Скоропадським та отаманом Ради Міністрів М. Устимовичем) і, передовсім, Проект Конституції (Основних Державних Законів) Української Народної Республіки, розроблений Отто Оттовичем Ейхельманом. Останній проект є видатним зразком правничої думки, ретельно розробленим втіленням концепції поділу влади з урахуванням зверхності народного суверенітету, незалежності судової влади, судового конституційного контролю[181].
На жаль, у подальшому багато принципів правосуддя, що притаманні правовій державі, трансформуються в більш консервативні й практично не сприймаються юридичною наукою радянського періоду. Вітчизняна правнича думка значною мірою переміщається за кордон, що на довгі роки обмежує або взагалі перекриває доступ до неї для наших співвітчизників.
Значний внесок у теорію правосуддя зробив видатний правознавець, декан юридичного факультету, а згодом ректор Чернівецького університету Євген Ерліх (1862–1922). Його концепція «живого» права ґрунтується на ідеї, що право закорінене не в законодавстві, не в судовій практиці, а в самому суспільстві. При цьому існує право першого та другого порядків: право першого порядку — первинні норми права, що виникають спонтанно, як регулятор діяльності суспільних інститутів, об’єднань, спілок — сім’ї, торговельних товариств, самої держави, тощо; право другого порядку — норми права, що виходять від держави шляхом законодавства або діяльності суддів (вільного суддівського знаходження права) й регулюють спірні питання, здійснюють охорону права першого порядку.
Є. Ерліх визначає три істотні чинники впливу на прийняття судових рішень, здійснення правосуддя. Перший — це ціннісні судження в судовій інтерпретації, другий — соціально-історичний контекст справи, третій — особистість судді[182]. Учений розробив концепцію «вільного суддівського правознаходження» як засобу подолання прогалин у праві. На його думку, суддям слід замінити логічну дедукцію, що ґрунтується на тексті норми, індукцією, заснованою на інтуїтивному почутті справедливості[183], досліджувати «соціальне право», народжене в самому суспільстві, судову практику, правові й життєві відносини[184].
Проблеми правосуддя цікавили також нашого співвітчизника, члена Всеукраїнської Академії наук Станіслава Северяновича Дністрянського (1870–1935). У своїй праці «Загальна наука права і політики» (Прага, 1923) він обґрунтовує значущість судової практики й судового розсуду для розвитку і функціонування національної правової системи. Судові рішення («оріки») «вже через те, що вони нормують тільки дотичні правні випадки, не можуть мати зобов’язуючої сили для інших випадків, хоч як подібних»[185]. Водночас, суддя не може ухилитися від «рішення якоїсь справи тим, що… нема в законі відповідної правної постанови».
Дністрянський підтримує заміщення доказової теорії теорією вільного суддівського переконання, але з певними застереженнями: «Кожна свобода мусить мати свої границі — так само й свобода судді в орудуванні правними нормами». «Суддя має перш за все зберігати право» — інакше кажучи, у разі відсутності законодавчої норми він «може й повинен послугуватися правними нормами іншого суспільного зв’язку, оскільки такі норми існують». Оскільки суд є державними органом, то суддя мусить «годити норми інших суспільних зв’язків з провідними ідеями держави, відважуючи протилежні сфери інтересів та зрівнюючи їх на засадах правдивої рівності». Водночас «суддя стоїть на сторожі права навіть супроти законів, коли закони стануть у суперечність до норм зорганізованого правного ладу»[186]. І держава мусить дати судді таке право.
180
Див.: Українське державотворення: невитребуваний потенціал / О. Мироненко, Ю. Римаренко, І. Усенко, В. Чехович. — К, 1997,- С. 41–42.
181
Див.: Конституційні акти України: 1917–1920. Невідомі конституції України. — К, 1992. — С. 149–150.
182
Див.: Бігун В. С. Євген Ерліх: життя і правознавча спадщина (Актуальний наукознавчий нарис) // Проблеми філософії права. — 2005. — Том III. — № 1–2. — С. 111–112.
184
Див.: Ерліх Є. Вільне правознаходження та вільне правознавство // Проблеми філософії права. — 2005. — Том III. - № 1–2. — С. 168–184.
185
Антологія української юридичної думки: В 6 т. / Редкол.: Ю. С. Шемшученко (голова) та ін. — К., 2002. — Т. 1: Загальна теорія держави і права, філософія та енциклопедія права / Упоряд.: В. Д. Бабкін, І. Б. Усенко, Н. М. Пархоменко. — С. 405.