Крім того, суд може компенсувати окремі недоліки формальної справедливості, обумовлені такою рисою права, як загальність. Вона не дозволяє адекватно вирішувати кожну конкретну ситуацію, яка може мати певні особливості, не враховані в нормі. Відомий вислів «Summum ius, summa iniuria» («Найвище право — найвища беззаконність»)[240] з давніх-давен свідчив про стурбованість з приводу того, що суворе застосування позитивного права часто може закінчуватись найзліснішою несправедливістю. По суті, йдеться про конфлікт між формальною і змістовною справедливістю. Ця ідея походить ще від Арістотеля, який підкреслював, що право через свій загальний характер має бути доповнене особливою (вищою) формою справедливості — справедливістю окремого випадку («правдою»)[241]. Така поправка щодо правомірності (грецьк. — еріеікеіа, латин. — aequitas) є певною мірою милосердям і добротою при виконанні справедливості. Ця так звана поблажлива справедливість[242] пом’якшує формальну справедливість, робить її терпимою, знімає суперечність між законом, що претендує на загальну обов’язковість, і реальністю конкретного вчинку[243]. Подібне доповнення є особливо помітним в англійському праві справедливості (equity), де можна побачити тенденцію шукати правильне в конкретному випадку. Це відрізняє його від загального права (common law), в якому існує сильна тенденція жертвувати одиничним заради загального[244].
Одним із способів, за допомогою якого право може стати змістовно справедливим, є гнучкість норм, що дає суддям можливості розвивати і пристосовувати право, застосовувати розсуд. Прикладами подібної гнучкості є повноваження судді призначати кримінальне покарання нижче від нижчої межі, зменшувати розмір неустойки, обирати покарання в межах альтернативної або відносно визначеної санкції, тощо.
У більш складних випадках суд може застосовувати справедливість замість закону (praeter legem) і всупереч закону (adversus legem). Як зазначав Верховний Суд США в рішенні у справі «Хенінгсен проти «Блумфілд Моторе Інк.» («Henningsen V. Bloomfield Motors, Inc.» (I960)): «Чи існує принцип більш знайомий і міцніше вмонтований в історію англо-американського права, ніж основна доктрина, згідно з якою суди не повинні дозволяти використовувати себе як інструмент беззаконня та несправедливості?»[245]. Вважаємо, що під цими словами міг би підписатися будь-який суд, що діє в європейській правовій системі.
До застосовування справедливості замість закону суд вдається, наприклад, за наявності прогалин у нормах позитивного права. Низка кодексів встановлює, що у разі відсутності закону, який регулює відповідні і подібні правовідносини, суд застосовує аналогію права, тобто виходить із конституційних принципів і загальних засад права чи законодавства (див. ч. 7 ст. 9 КАС України, ч. 7 ст. 8 ЦПК України, ч. 2 ст. 8 ЦК України, ч. 2 ст. 1 °CК України). Це, поза всяким сумнівом, означає можливість безпосереднього застосування принципу справедливості.
Суд також може діяти всупереч закону і відновити справедливість, порушену при прийнятті нормативно-правового акта. На нашу думку, вирішуючи питання, чи вимагає певне порушення справедливості, допущене при прийнятті нормативно-правового акта, її поновлення в процесі правозастосування, суду доцільно користуватися формулою Г. Радбруха. Він виходить з того, що законодавство, там, де воно не перетворюється на свавілля, створює чи, принаймні, намагається створити справедливі правила поведінки через розумне, компетентне зважування протилежних інтересів. Тому, за загальним правилом, законодавство повинно застосовуватися навіть тоді, коли у правозастосовувача існують певні сумніви щодо справедливості його змісту[246].
На нашу думку, існують два винятки з цього загального правила.
По-перше, це ситуації, коли чинний нормативно-правовий акт стає настільки несумісним зі справедливістю, що закон як «несправедливе право» заперечує справедливість. В принципі, можна чітко визначити: коли законодавець навіть не прагне справедливості, коли рівність, що становить її основу, свідомо заперечується в нормотворчому процесі, тоді закон не є лише несправедливим правом, а навіть більше того — він є неправовим за своєю природою. Яскравим прикладом таких законів є нормативно-правові акти нацистської держави.
По-друге, це ситуації, коли несправедливі нормативно-правові акти з’являються внаслідок помилок законодавця. Як правило, такі акти непропорційно обмежують свободу особи та порушують принцип рівності. В цих випадках відповідні судові органи мають повноваження визнавати несправедливі нормативно-правові акти нечинними. Наприклад, висновок про втрату чинності законами через їх несправедливість може робити лише Конституційний Суд України. Це повноваження було використано Конституційним Судом, зокрема, в рішенні від 24 березня 2005 року № 2-рп/2005 у справі про податкову заставу. Так, Суд зазначив, що положення закону, яке передбачає можливість поширення права податкової застави на будь-які види активів платника податків незалежно від суми податкового боргу, порушує справедливе вирішення питань застосування права податкової застави, тобто є неконституційним[247].
240
Цицерон Марк Туллий. Об обязанностях // Цицерон Марк Туллий. О старости. О дружбе. Об обязанностях: Пер. с лат. — М., 1975. — С. 66.
242
Юркевич П. Історія філософії права (1868) // Юркевич П. Історія філософії права. Філософія п^рава. Філософський щоденник: Пер. з рос. та нім. — К, 1999. — С. 91.