Ці два винятки мають принципову різницю між собою. Ситуацію з несправедливими нормативно-правовими актами можна порівняти із ситуацією з недійсністю правочинів. Як відомо, недійсні правочини за ступенем недійсності поділяються на нікчемні, або абсолютно недійсні, та оспорювані, або відносно недійсні. Відповідно до норм цивільного права визнання судом нікчемного правочину недійсним не вимагається. Сторони нікчемного право- чину не зобов’язані виконувати його умови, причому і тоді, коли він судом не визнаний недійсним. На відміну від нікчемних правочинів, оспорювані правочини не залишають правочину юридичних наслідків і не приводять до бажаного результату тільки за позовом зацікавленої особи. При оспорюваності правочин вважається дійсним доти, доки не буде оскаржений в суді. Але над ним піднятий «дамоклів меч» недійсності, й оскільки ця недійсність визнана судом, він буде породжувати ті самі юридичні наслідки, як і нікчемний правочин.
Так само і несправедливі закони умовно можуть вважатися як нікчемними, так і оспорюваними. Явно несумісний зі справедливістю нормативно-правовий акт є нікчемним і не повинен застосовуватися в будь-якому випадку. Водночас інші несправедливі нормативно-правові акти є оспорюваними і підлягають застосуванню до прийняття відповідного рішення компетентним судовим органом.
На нашу думку, аналогічний підхід демонструє в своїй практиці Суд Європейських спільнот. Він виходить з того, що на правові акти, видані органами Спільноти, поширюється припущення щодо чинності, через це вони, навіть будучи такими, що суперечать праву, зберігають юридичні наслідки аж до їх скасування або відкликання. Виняток з цього принципу становлять ті правові акти, суперечність праву Спільноти яких є настільки очевидною, що вони, за жодних обставин не будучи прийнятими правопорядком Спільноти, не можуть — навіть тимчасово — набувати юридичної дії, тобто є «юридично нечинними» (тобто юридично не існують). Встановлення такого винятку має на меті задовольнити фундаментальні вимоги, яким мусить відповідати правопорядок, а саме «стабільності правовідносин та збереженню правозгідності» (судова справа С-137/92 Р, 36. 1994,1-2555)[248].
Таким чином, втілення стандартів змістовної справедливості, з одного боку, вимагає від суддів активної, творчої ролі в процесі правозастосування, з іншого, їх занадто активна, творча діяльність, їх невмотивоване нехтування нормами права або своїми попередніми рішеннями може привести до суддівського свавілля — тобто порушення ідеї формальної справедливості. Тому при вирішенні кожної справи потрібно постійно шукати необхідний баланс, символом якого є терези Феміди[249].
Процедурна справедливість. Поняття «справедливість» часто-густо стосується не лише ставлення до людей, але й процедури, до якої вдаються для того, щоб прийняти рішення про належне ставлення[250]. Цей аспект вважався суттєвим елементом правосуддя протягом всієї правової історії. Як уже зазначалось, ідея недосконалої процедурної справедливості в правовій сфері найяскравіше виявляється саме в судочинстві. Сьогодні це втілюється насамперед у праві на справедливий судовий розгляд, яке закріплене в ст. 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 19-рп/2004 у справі про незалежність суддів як складову їхнього статусу[251] та ін.
М. Ентін умовно поділяє систему елементів, з яких складається право на справедливий судовий розгляд, на чотири групи:
1) органічні елементи, тобто елементи, які забезпечують ефективне користування цим правом і його реалізацію (право на доступ до правосуддя і право на виконання судових рішень);
248
Див. з цвого приводу: Гердеген М. Європейсвке право: Пер. з нім. — К., 2008. — С. 219.