Сложившаяся практика направлена на ограничение ответственности менеджера. Применительно к заемщику это происходит через предварительное письменное одобрение заемщиком подготовленного менеджером информационного меморандума, в котором заемщик принимает на себя ответственность за информацию, содержащуюся в документе, и уполномочивает менеджера распространить меморандум между избранными финансовыми учреждениями, а применительно к участникам – посредством включения в кредитное соглашение специальных оговорок, в частности:
♦ об исключении доверия [14] – согласно оговорке, ответственность наступает, если истец докажет, что доверял предоставленной информации при заключении договора, и для этого банки-участники предоставляют документ, подтверждающий, что они используют предоставленную информацию на свой страх и риск;
♦ об агентских отношениях – согласно оговорке, информация предоставлена заемщиком и включена в документ от его имени, а менеджер является только агентом заемщика;
♦ о денежном возмещении – согласно оговорке, менеджер, в случае признания его ответственным за введение в заблуждение, получает от заемщика денежное возмещение [15] .
Общим стандартом ответственности является «должная заботливость» (due diligence), т. е. в информационный меморандум должна включаться вся информация (ее полураскрытие может рассматриваться как введение в заблуждение), которая может повлиять на решение разумного и осмотрительного инвестора. Степень «должной заботливости» зависит от роли менеджера в синдицировании и характера его взаимоотношений с заемщиком и потенциальными участниками синдиката (степень доверительности отношений, размер вознаграждения и пр.).
Обязательства менеджера прекращаются по общему правилу с момента подписания кредитного соглашения или (самое позднее) с момента предоставления заемщику первой суммы, хотя в рамках добросовестной банковской практики менеджеры часто контролируют ход реализации кредитного соглашения до момента полного исполнения заемщиком своих обязательств.
Обязательства банка-агента (ведущего банка) [16] . Отношения между банком-агентом и банками-участниками следует рассматривать в рамках агентских отношений (agency). Это означает, что стандарт «должной заботливости» для банка-агента выше, чем для менеджера, а для ведущего банка выше, чем для банка-агента, что объясняется возрастающей степенью доверительности отношений с участниками. В кредитные соглашения могут включаться специальные оговорки, направленные на ограничение полномочий или исключение обязанностей банка-агента. Обратной стороной обязанностей банка-агента является невозможность для участников осуществлять полномочия, переданные банку-агенту, в течение срока действия кредитного соглашения или до отзыва его полномочий, если такая возможность предусмотрена кредитным соглашением.
Банк-агент, при отсутствии в кредитном соглашении специальных оговорок об обратном, обязан осуществлять контроль за исполнением заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению и контроль за кредитной документацией. Поэтому если банк-агент становится неплатежеспособным после перевода банками-участниками средств в размере своих долей на счет банка-агента и до перевода этих средств заемщику (аналогично в случае возврата кредита заемщиком), то в этом случае синдикат остается ответственным перед заемщиком до предоставления кредита (заемщик, соответственно, освобождается от своих обязательств вне зависимости от того, получили участники синдиката свои средства или нет).
Банк-агент обязан не допускать возникновения конфликта между своими обязанностями и интересами. При невозможности для банка-агента избежать конфликта интересов одним из возможных путей выхода может являться так называемый защитный отказ от исполнения своих обязанностей (protective resignation), но только в том случае, если кредитное соглашение содержит соответствующую оговорку.