Картины сражения красивы только на расстоянии.
Испанская пословица
1. Самостоятельная отрасль права
1. Говорить о «праве вооруженных конфликтов» по поводу ситуации, которая a priori в самой основе своей, похоже, не подвластна нормам права, может показаться странным и даже парадоксальным. Нет ли противоречия между самими терминами, составляющими выражение «право вооруженных конфликтов»? Мыслимо ли связывать с правом поведение, которое кажется его отрицанием? Цицерон писал в 52 г. до н. э. в своей речи в защиту Милона (IV): «Когда гремит оружие, законы молчат». Для Клаузевица «законы международного права», относящиеся к войне, представляют собой «незаметные, едва достойные упоминания ограничения», а значит,
«введение принципа ограничения и умеренности в философию самой войны представляет
полнейший абсурд»1.
А в мае 1992 г. один из делегатов МККК констатировал:
«Все, кто пережил войну, особенно войну нашего времени, знают, что разгул насилия означает
прежде всего искоренение норм поведения и правовых систем»2.
Несколько дней спустя автор этих слов был застрелен близ Сараево людьми, которых не остановила эмблема Красного Креста, предназначенная для его защиты3.
В этих условиях рассуждения о «праве вооруженных конфликтов» должны казаться человеку несведущему предприятием столь же безнадежным, как и попытка соединить воду и пламя.
Однако этот парадокс — лишь кажущийся (ср. ниже, п. 1.9). Как и перемещения людей, торговля или... любовь, война есть человеческая (при всей своей бесчеловечности) деятельность и как таковая может поддаваться упорядочению. В конце концов, кодифицировать ведение военных действий между двумя вооруженными группировками не более абсурдно, чем делать то же самое по поводу союза двух любящих друг друга людей. Так что можно без всяких логических натяжек говорить о «праве вооруженных конфликтов» и рассматривать его как такую же полноправную юридическую дисциплину, как и торговое или семейное право.
2. Право, связанное с международным правом
2. Право вооруженных конфликтов, которое раньше называлось «право войны» х, а сейчас более известно под наименованием «международное гуманитарное право» (МГП), прежде всего является отраслью международного публичного права и в этом качестве обладает всеми признаками последнего.
Как международное публичное право право вооруженных конфликтов в большей степени является правом координации, чем правом субординации. Это — право без настоящего «наднационального» законодателя, имеющее в качестве первоисточника соглашение, в какой бы форме оно ни выражалось: договор, обычай или акты международных организаций. Таким образом, это право относительно, «анархично» и слабо институционализировано, а судебная практика в течение длительного времени играла в нем ограниченную, хотя и качественно важную роль. Последняя укрепилась благодаря постановлениям, выносимым международными уголовными трибуналами.
Однако не следует недооценивать тот вклад, который вносит в него практика: она основывается, в частности, на документах международных организаций и ежедневно обогащает право вооруженных конфликтов, свидетельствуя о его эволюционном характере, а также способствуя в основном его гуманизации.
3. По этому поводу подчеркивалась относительная легкость, с которой юриспруденция квалифицировала отдельные договорные нормы права вооруженных конфликтов (например, Гаагского положения, см. ниже, п. 25) как обычные4. Данное явление не присуще исключительно этой отрасли международного права: Международный суд — без колебаний и не вдаваясь в объяснения — рассматривает в качестве обычных отдельные договорные нормы общего международного права, ранее поступив так же по отношению к некоторым нормам Венской конвенции о праве международных договоров5.
Однако не следует делать несколько поспешный вывод, что Суд был бы готов при рассмотрении какого-либо конкретного спора применить к одной из сторон в качестве обычая общие нормы договорного происхождения, которые данная сторона никогда не принимала. Действительно, можно констатировать, что теория систематического возражения6, которую иногда пытались ограничить случаем местных обычаев7, продолжает неявно истолковываться Судом, когда он предписывает выполнение обычной нормы, даже общего характера, одному из государств. Так, обратив внимание на тот факт, что ЮАР признала преемственность после 1945 г. норм и принципов режима мандатов, Суд вынес заключение, что эти нормы и принципы имеют юридическую силу для ЮАР8. Точно так же, именно после констатации того факта, что в 1970 г., в момент принятия Генеральной Ассамблеей ООН Декларации о дружественных отношениях (Рез. ГА ООН 2625 (XXV), 24 октября 1970 г.), США не сформулировали оговорок, выдвинутых ими в 1965 г. в отношении принципа невмешательства, утверждаемого резолюцией 2131 (XX), Суд счел, что данный принцип имеет юридическую силу для США9.
1
CLAUSEWITZ, C. von, De la guerre, Paris, ed. de Minuit, coll. 10-18, pp. 40-41 (Цит. по: Клаузевиц, Карл. О войне); по поводу этих фраз Клаузевица см.: TORRELLI, M., Le droit international humanitaire, Paris, PUF, Coll. Que sais-je?, 1985, p. 3; BEST, G., «The Restraint of War in Historical and Philosophical Perspective», in Humanitarian Law of Armed Conflict — Challenges Ahead, Essays in Honour of F. Kalshoven, Dordrecht, Nijhoff, 1991, p. 15.
4
GREENWOOD, C., «Customary Law States of the 1977 Geneva Protocols», ibid., p. 98; ср. также: BRUDERLEIN, C., «De la coutume en droit international humanitaire», RICR, 1991, p. 618.
6
Ср.: Pecheries anglo-norvegiennes, arret, CIJ, Rec. 1951, p. 131 (Дело о рыбных ресурсах. Великобритания против Норвегии).
7
ABI-SAAB, G., «The 1977 Additional Protocols and General International Law: Some Preliminary Reflections», Essays in Honour of F Kalshoven, op. cit., pp. 124-125; comp. KWAKWA, E., The International Law of Armed Conflict: Personal and Material Field of Application, Dordrecht, Nijhoff-Kluwer, 1992, p. 61, n. 93.
9
Activites militaires et para-militaires au Nicaragua (Решение Международного суда ООН по делу о Действиях военного и полувоенного характера в Никарагуа и против нее), arret, fond, CIJ, Rec. 1986, p. 106, § 203; пример обратного, когда Суд не принял во внимание позицию государства, см.: aff. du mandat d’arret du 11 avril 2000, CIJ, arret du 14 fevrier 2002 (Решение от 14 февраля 2002 г. относительно постановления Бельгии об аресте Абдулая Веродии Ндомбаси (Республика Конго), вынесенного 11 апреля 2000 г.).