«Правом, применимым к настоящей жалобе, является обычное международное право, в том числе обычное международное гуманитарное право, как оно выражено в соответствующих частях четырех Женевских конвенций 1949 г.»102.
Комиссия также отнесла к обычному международному праву ст. 75 ДП I103. Как считает Верховный Суд Израиля, несмотря на то что Израиль и не является участником ДП I, он связан обязательствами, вытекающими из обычных норм, содержащихся в этом договоре 104.
Кроме этого, поскольку договорное МГП не связывает или связывает в крайне незначительной степени международные организации и негосударственные образования, обычай компенсирует отсутствие норм, формально применимых к тем и другим.
28. Таким образом, идет ли речь о восполнении пробелов в договорном праве или о том, чтобы компенсировать неприменение некоторых договоров, обычай играет роль одновременно дополнения к договорным нормам и их субститута. В деле о проливе Корфу Суд констатировал, что обязанность государства, граничащего с проливом, предупреждать суда о минировании последнего основывается не на Гаагской конвенции VIII, применимой исключительно во время войны,
«а на некоторых общих и широко признанных принципах, таких как элементарные соображения гуманности, носящих еще более абсолютный характер в мирное время, чем в военное, принцип свободы сообщений и обязанность, действительная для каждого государства, не позволять использовать свою территорию в целях совершения действий, нарушающих права других
4
государств» .
Рассматривая дело о действиях военного и полувоенного характера в Никарагуа и против нее (1986), когда возникли некоторые проблемы права вооруженных конфликтов, Международный суд не мог применить никакой многосторонний договор из-за оговорки США относительно компетенции Суда 105, но без колебаний применил к данному конкретному случаю обычные нормы, нашедшие, кстати, свое выражение в отдельных конвенциях. Так, Суд сослался на отдельные положения VIII Гаагской конвенции 1907 г. и ст. 3, общую для всех четырех Женевских конвенций 1949 г., как на «конкретное выражение» «общих принципов гуманитарного права» 106.
Естественно, не следует путать эти «общие принципы» с «общими правовыми принципами, признанными цивилизованными нациями», о которых идет речь в ст. 38, п. 1 с, Устава Международного суда 107, однако не следует и предполагать, что эти «принципы» являются новым источником права; это все те же обычные нормы, квалифицированные как «принципы», главным образом для того, чтобы подчеркнуть их фундаментальную значимость 108.
29. Обычай продолжает существовать, но не остается неизменным. Как всякая правовая норма, он трансформируется и развивается, в частности посредством. договорного права. Обычай действительно является источником договоров, которые его кодифицируют, однако договоры, в свою очередь, могут стать источником обычая, видоизменяя, уточняя и развивая содержание какой-либо обычной нормы. Этот непрерывный цикл взаимодействия «обычай — договор — обычай» может быть проиллюстрирован на примере Гаагского положения 1907 г., изначально имевшего целью «определить и установить обычаи сухопутной войны», в частности «в целях более точного их определения» 109, но впоследствии, как мы могли это констатировать (см. выше, п. 25), квалифицированного Нюрнбергским трибуналом как «кодифицированное выражение законов и обычаев войны» 110.
То же можно сказать и по поводу Устава Международного военного трибунала в Нюрнберге, который характеризуется следующим образом:
«Устав не является произвольным осуществлением власти со стороны победивших народов,
но с точки зрения Трибунала [...] он является выражением международного права, которое уже
существовало ко времени его создания, и в этом смысле сам является вкладом в международное право» 111.
Таким же образом по поводу геноцида Международный суд заметил:
«Принципы, лежащие в основе Конвенции [о предупреждении преступления геноцида и наказании за него], являются принципами, признанными цивилизованными нациями как связывающие государства даже вне любого договора» 112 (курсив автора).
102
Eritrea Ethiopia Claims Commission, Ethiopia’s claim 4, § 32; Eritrea’s claim 17, § 41, 1 July 2003, www.pca-cpa.org/
103
Id., Partial Award, Civilian Claims, Eritrea’s Claims, 15, 16, 23 & 27-32, Dec. 17, 2004, § 30.
104
Ср. Israel Supr. Crt., Beit Sourik Village Council, 30 June 2004, HCJ 2056/04, §§ 23-24.
106
Ibid., p. 114 § 220; см. также: p. 112, § 215 et p. 113, § 218; в том же смысле: TPIY, Chbre; II, aff. IT-95-16-T, Kupreskic, 14 janv. 2000, § 534.
107
VERDROSS, A., «Les principes generaux de droit dans le systeme des sources du droit international public», Melanges Guggenheim, Geneve, 1968, pp. 523 ss.
108
Ср.: OBRADOVIC, loc. cit., p. 97; для ознакомления с другими примерами ссылок Суда на принципы международного права см.: Interets allemands en Haute Silesie, id., 25 mai 1926, Serie A n° 7, p. 42; Usine de Chorzow, id., 26 juillet
1927, Serie A n° 9, pp. 21, 27-29; Lotus, C. P.J. I., 7 sept. 1927, Serie A n° 10, pp. 16-17; Socobel, id., 15 juin 1939, Serie A/B, n° 78, p. 199.
109
IV Гаагская конвенция, преамбула, абзацы 3 и 4. См. также: Международное право. Ведение военных действий: Сборник Гаагских конвенций и иных международных документов. М., МККК, 2004. С. 18.
110
Jugement du 30 sept. — 1er oct. 1946, loc. cit., p. 267; в том же смысле: Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, п. 75; Консультативное заключение Международного суда относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной палестинской территории, в том числе в Восточном Иерусалиме и вокруг него, п. 89.
111
Loc. cit., p. 230; эта цитата приводится в Can. Fed. Crt. of App., 1 May 1992, Rudolph, ILR, 104, p. 201.
112
CIJ, Rec. 1951, p. 23; id., Rec. 1996, p. 616, § 31; TPIY, Chbre. I, aff. IT-95-10-T, Jelisic, 14 dec. 1999, § 60.