— в исследовании имеет место смешение практики и opinio juris;
— некоторые нормы сформулированы слишком упрощенно;
— распространение действия норм на вооруженные конфликты немеждународного характера недостаточно обосновано практикой и opinio juris.
В качестве примера США излагают свои критические замечания к четырем нормам, нашедшим отражение в исследовании, обычный характер которых США оспаривают: обязанность уважать и защищать персонал по оказанию помощи (норма 31), запрещение применять средства ведения военных действий, могущие причинить обширный, долговременный и серьезный ущерб природной среде (норма 45), применение разрывных пуль (норма 78) и право государств осуществлять универсальную юрисдикцию в отношении военных преступлений (норма 157).
Эта критика неубедительна, и не следует тратить время на подробный анализ ее несостоятельности. Мы ограничимся здесь лишь констатацией того, что сама ее методологическая основа вызывает некоторое недоумение.
Так, упрек в том, что исследование недостаточно учитывает оперативную практику государств, может привести к мысли, что худшие зверства, совершенные в ходе вооруженного конфликта, следует рассматривать как основу обычая!
Говорить, что военные наставления не выступают ни как практика, ни как opinio juris государств, значит игнорировать один из главных источников предмета.
Что до утверждения, согласно которому резолюции ГА ООН не имеют никакого веса, потому что они не обязательны к исполнению, оно представляется небезукоризненным с логической точки зрения построением, которое необходимо проверять в каждом конкретном случае и оценивать исходя из содержания и формы текста. Кроме этого, даже не имея согласно Уставу обязывающего характера, резолюция пленарного органа международной организации часто является самым наилучшим выражением opinio juris (см. примеры ниже).
Далее. Критики исследования, указывающие на упрощенность отдельных формулировок, которые не передают всю сложность реальности, игнорируют тот факт, что исследование не претендует на исчерпывающий характер, и не учитывают трудностей, связанных с подробным разбором каждой конвенционной нормы.
Наконец, в связи с утверждением, что практика недостаточна, возникает неразрешимая проблема порога: с какого момента можно считать, что практика достигла необходимого объема? Сколько государств должны следовать в своих действиях определенной линии поведения, чтобы можно было заключить, что последняя является выражением обычая? Право не дает ответа на эти вопросы. То, что покажется недостаточным одним, вполне удовлетворит других — тут все зависит от субъективного индивидуального восприятия. Очень часто утверждение обычного характера той или иной нормы основывается на как бы разлитом в воздухе ощущении, имеющем источником практику государств, которое проникает в доктрину, не встречая реального сопротивления. И именно на основе этих нескольких фактов юриспруденция затем утверждает, никогда не беря на себя труд, как это сделали авторы исследования, подробнейшим образом проанализировать практику, что та или иная норма носит обычный характер. Такой подход трудно назвать научным, но он существует и часто встречается. И не сосчитать случаи, когда юриспруденция с разной степенью категоричности утверждала, что определенная норма является обычной, не заботясь особенно о том, чтобы продемонстрировать ее соответствие обширной практике. Но можно ли на этом основании оспаривать классификацию в качестве обычных норм выводов Нюрнбергского трибунала, запрещения геноцида, Женевских конвенций 1949 г. (см. выше, пп. 29-30), определения агрессии136 или принципа невмешательства?137
34. Правда, есть в методологии исследования и момент, который кажется спорным: авторы не консультировались с государствами по мере продвижения своей работы, как это обычно делает Комиссия международного права, когда она производит какую-либо кодификацию. Если бы государства были в большей мере подключены к исследованию, им было бы труднее ставить под вопрос его результаты.
Во всем остальном государство, желающее оспорить обычный характер той или иной нормы, включенной в исследование, имеет все возможности для этого — только ему нужно доказать, что оно неизменно возражало против ее квалификации в качестве обычной. Если понятие настойчиво возражающего государства признается международным правом, оно применимо и к МГП, которое является отраслью международного права (см. выше, п. 2).
136
Решение Международного суда ООН по делу о действиях военного и полувоенного характера в Никарагуа и против нее. CIJ, arret du 27 juin 1986, Recueil 1986, p. 103, § 195.