С учетом этого момента мы будем регулярно ссылаться в настоящем издании на исследование об обычном международном гуманитарном праве.
35. Из вышесказанного следует, что государство, которое не связано или перестало быть связанным той или иной договорной нормой, применимой к тому или иному конкретному случаю, все равно не оказывается в правовом вакууме. Право, как и природа, не терпит пустоты: вместо договорной нормы государство воспользуется обычными нормами права вооруженных конфликтов, причем такими, какими они стали в результате эволюционного развития, а не такими, какими они были, скажем, век назад! Эти нормы продолжают регулировать поведение данного государства (ср. ниже, п. 3.24).
Так же обстоит дело для субъектов международного права, которые не связаны непосредственным образом той или иной договорной нормой, применимой к определенному конкретному случаю, в том числе для подгосударствен-ных и парагосударственных образований138 или международных организаций (см. ниже, п. 1.191 и сл.). Так, МТБЮ, являющийся вспомогательным органом Совета Безопасности, признал себя связанным обязательствами, вытекающими из норм обычного международного гуманитарного права139.
Частные лица тоже связаны международным обычаем, о чем свидетельствуют многочисленные дела, в которых обвиняемые в военных преступлениях привлекались к ответственности за нарушение обычных норм. Достаточно вспомнить Нюрнбергский процесс (см. выше, п. 29): обвиняемые предстали перед судом и были наказаны за нарушения Гаагского положения 1907 г., которые были квалифицированы как «военные преступления», хотя в нем не содержится ничего похожего на состав преступления 140. Судебная практика также многократно подтверждала возможность привлечения лиц к уголовной ответственности за нарушения обычного международного права141. Учреждение международных уголовных трибуналов и привлечение обвиняемых к ответственности на основании устава, который еще не был принят в момент совершения инкриминируемых им деяний, свидетельствуют о том же. В докладе Генерального секретаря ООН о Международном трибунале по бывшей Югославии, в частности, говорится:
«По мнению Генерального секретаря, для применения принципа nullum crimen sine lege требуется, чтобы Трибунал применял нормы гуманитарного права, которые, без всякого сомнения,
относятся к обычному праву» 142 (курсив автора).
То же можно сказать и по поводу преступлений против человечности.
36. Довольно любопытно, что, хотя этим принципам уже более полувека, и сегодня еще существует тенденция отвергать любую возможность криминализации преступлений на основе международного обычая, поскольку в этом случае уголовно-правовая норма окажется непредсказуемой, отражая только «мнение «теоретиков», «не сможет гарантировать строгости, необходимой в уголовном праве» и в любом случае будет представлять собой лишь «моду или тенденцию» 143. Вряд ли стоит вступать в полемику по этому вопросу. Достаточно констатировать, что, за вычетом нескольких исключений144, практика не идет по этому пути, когда имеются в виду преступления, уже предусмотренные внутренним законодательством всех стран мира, законами, на которые международный обычай лишь накладывается. Один из военных трибуналов союзников после Второй мировой войны в ответ на аналогичную критику по поводу криминализации преступлений против человечности, в частности, заявил:
«Несомненно, никто не может сколько-нибудь серьезно утверждать, что в законодательстве
об убийстве присутствует хоть какой-то намек на приверженность законам ex post facto [...] нельзя сказать, что до принятия Закона № 10 Контрольного совета не существовало закона, наказывающего за убийство. Убийство человека всегда было потенциально преступным деянием, требующим разбирательства» 145.
Что касается МТБЮ, его способность применять составы преступления, основанные исключительно на обычае, не вызывает сомнений:
«Обязанность основываться на обычном международном праве, вмененная Трибуналу, освобождает его от необходимости ссылаться на договорное право, когда он уже использует в качестве обоснования обычное международное право. Вопреки утверждениям апеллянтов, ничто в докладе Генерального секретаря, к которому был приложен проект Устава Трибунала, не требует, чтобы криминализация основывалась одновременно на обычном праве и договорном праве» 146.
138
Так, для Палестинской администрации (для тех, кто не считает, что она представляет государство) см.: Rapport du Secretaire general etabli en application de la resolution ES-10/10 de lAssemblee generale, 1er aofo 2002, § 13.
141
US Mil. Crt., List, 10 Febr. 1948, A. D., 1948, 634-635; в том же смысле: Neth., Spec. Crt. of Cass., 12 Jan. 1949, A. D., 1949, 542.
142
Rapport du S. G. etabli conformement au § 2 de la res. 808 (1993) du Conseil de securite, Doc. ONU S/25704, 3 mai 1993, p. 10 § 33.
143
HENZELIN, M., «Droit international penal et droit penaux etatiques. Le choc des cultures», in Le droit penal a lepreuve de l’internationalisation, publ. par M. Henzelin et R. Roth, Paris-Geneve-Bruxelles, LGDJ-Georg-Bruylant, 2002, pp. 91 ss.
144
В частности, приговор, вынесенный 20 марта 2001 г. Кассационным судом Сенегала по делу Хиссена Хабре (H. Habre) (www.hrw.org/french/themes/habre-cour_de_cass.html) цит. там же.
145
NUR. U. S. Milit. Trib., 10 Apr. 1948, Ohlendorff (Einsatzgruppen Trial), A. D., 1948, 658; айнзац-команды были военизированными формированиями численностью от 500 до 800 человек на службе СС, СА и гестапо, ibid., 656; в том же смысле: Australia, High Crt., per Judges Dawson et Toohey, 14 Aug. 1991, I. L.R., 91, pp. 105, 131-132, 143.