2. На думку С.Д. Шапченко та О.А. Чумакова, в ч. 2 ст. 70 КК мова йде про умисні як тяжкі так і особливо тяжкі злочини[39]. Такої ж позиції придержується і Верховний Суд України[40]. Іншу точку зору має В.І. Тютюгін. На його погляд, коли річ іде “про особливо тяжкий злочин, форма вини значення не має і останній може бути як умисним, так і необережним[41]. На нашу думку, є сумніви в такому тлумаченні ч. 2 ст. 70 КК останнім. По перше, таке тлумачення не витікає із змісту ч. 2 ст. 70 КК, в якій вказано, “якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Тобто, із змісту закону виходить, що умисним повинен бути як тяжкий, так і особливо тяжкий злочин. По друге, якщо форма вини для особливо тяжких злочинів значення не має, то виникає питання, чому законодавець поставив осіб, які вчинили необережні тяжкі злочини, в більш привілейоване становище в порівняні з особами, які вчинили необережні особливо тяжкі злочини, оскільки межа для них обмежується тільки санкцією статті Особливої частини цього Кодексу. В третє, особи які вчинили умисні особливо тяжкі злочини та особи, які вчинили необережні особливо тяжкі злочини, будуть знаходитися в рівних умовах, що є, по крайній мірі, не справедливо по відношенню до останніх.
У судовій практиці неодноразово виникало питання про те, як застосовувати правила, передбачені ст. 70 ч. 2 КК, якщо злочинні дії винного були перекваліфіковані в суді?
Верховний Суд України, вказав, що суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більш суворим, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті КК, за якою було кваліфіковане кримінально каране діяння у постанові про притягнення особи як обвинуваченого і в обвинувальному висновку (п. 24 постанови Пленуму)[42].
При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання, за правилами передбаченими ч. 1 ст. 72 КК. Зокрема, 1 дню позбавлення волі відповідають: 1 день арешту, 2 дні обмеження волі, 3 дні виправних робіт, 8 годин громадських робіт.
При цьому, коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим (п. 22 постанови Пленуму)[43] або призначити кожне з них до самостійного виконання (ст. 72 ч. 3 КК).
Таке рішення законодавця пояснюється тим, що перелічені у ч. 3 ст. 72 КК види покарань належать то тієї їх групи, в яку входять такі різновиди покарання, які з урахуванням характеру право обмежень, що в них містяться, не можуть бути співвіднесені між собою в якому-небудь еквіваленті і тому визнаються законом такими, що не підлягають переводу одне в інше, а звідси — і не можуть бути призначені за сукупністю злочинів шляхом їх складання.
Таким чином, закон, виходячи з неможливості переводу таких покарань одне в інше, а отже, і їх складанню, встановлює особливий порядок призначення за їх сукупністю злочинів. Тому у випадках, передбачених ч. 3 ст. 72 КК, має місце ситуація, коли не тільки при призначені покарань за окремі злочини, а й при визначенні остаточної його міри за їх сукупністю у вироку зазначається відразу декілька видів основних покарань, бо всі вони застосовуються до засудженого одночасно — без поглинення і складання між собою[44].
39
Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С. Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — с. 148; Уголовный кодекс Украины. Комментарий: Под ред. Ю.А. Карамзина и Е.Л. Стрельцова. Изд. Второе, — Х.: ООО «Одиссей», 2002. — с. 188.
41
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 218–219.
42
Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України — 2004. — № 12. с. 267.
43
Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України — 2004. — № 12. с. 266.
44
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 208.