4.2. Правила обчислення строків покарання і зарахування попереднього ув’язнення до покарання призначеного за сукупністю вироків (ст. 71 КК)
Слід зазначити, що певна частина суддів при обчисленні строків покарання і зарахуванні попереднього ув’язнення не бачить ніякої різниці між сукупністю злочинів, передбачених ст. 70 ч. 4 КК та сукупністю вироків. Як ми раніше відзначали, що однією із відмінністю між призначенням покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків є те, що по різному вирішується питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу покарання, відбутого за попереднім вироком. Так, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК, даний час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання. Обчислення строку остаточного покарання проводиться з моменту винесення нового вироку з урахуванням часу утримання особи під вартою, якщо воно мало місце по останній справі у вигляді запобіжного заходу або утримання;
Не врахування судами цих правил приводить до того що суди плутають ці правила між собою.
Приклад перший: Так, вироком місцевого суду від 22.01.2007 р. Е. був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 321 ч. 1 КК і йому було призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК остаточно визначене покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. З вступної частини вироку видно, що Е. раніше був судимий за ст. ст. 185 ч. 2 і 186 ч. 2 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Таким чином, суд частково приєднав до знову призначеного покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі за попереднім вироком. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що по першій кримінальній справі відносно Е. був обраний запобіжний захід — взяття під варту і той під вартою знаходився 1 рік 3 місяці і 22 дні. Суд в строк покарання засудженому зарахував весь строк знаходження того під вартою по першій кримінальній справі[314].
З нашої точки зору, місцевий суд необґрунтовано зарахував в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків — 1 рік 3 місяця 22 дня.
Приклад другий: Місцевий суд вироком від 22.01.2007 р. засудив К., раніше судимого 15.10.2004 р. за ч. 3 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК засудженому остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду від 26.06.2007 р. вирок змінено та засудженому зараховано в строк відбування покарання перебування його під вартою в період із 06.02.по 15.10.2004 р.[315].
На наш погляд, помилка місцевого суду «потягла» за собою помилку апеляційного суду. Місцевий суд, в порушення вимог п. 26 постанови Пленуму не встановив точно невідбуту частину покарання — 3 роки 03 місяця 21 день (4 роки — 8 місяців 21 день) і не зазначив її вид та розмір у вступній частині нового вироку, а апеляційний суд необґрунтовано зарахував 8 місяців 21 день в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків за правилами передбаченими для ч. 4 ст. 70 КК.
Приклад третій: Місцевий суд вироком від 28.07.2006 р. засудив В., раніше судимого 09.12.2005 р. за ч. 3 ст. 185 КК з застосуванням ст. 69 КК на 1 рік позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 2 ст. 185 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК засудженому остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. У касаційній скарзі захисник зокрема стверджував, що суд безпідставно не врахував строк перебування засудженого під вартою за попередньою справою з 31.01.2005 р. по 22 липня 2005 р. Верховний Суд України касаційну скаргу задовольнив частково і зокрема відзначив, що під час досудового слідства по першій кримінальній справі В. перебував під вартою з 31.01.2005 р. по 22.07.2005 р. Проте, місцевий суд, призначаючи засудженому покарання за оскаржуваним вироком, не зарахував йому цей період перебування під вартою у справі за попереднім вироком в строк відбування покарання[316].