З нашої точки зору, у вищестоящого суду не було підстав зараховувати 5 місяців 21 день перебування засудженим під вартою. Оскільки обчислення строку остаточного покарання за сукупністю вироків проводиться з моменту винесення нового вироку з урахуванням часу утримання особи під вартою, якщо воно мало місце по останній справі у вигляді запобіжного заходу, а місцевий суд, в порушення вимог п. 26 постанови Пленуму, не встановив точно невідбуту частину покарання — 06 місяців 09 днів (1 рік — 5 місяців 21 день) і не зазначив її вид та розмір у новому вироку.
Однак нерідко суди допускають помилку протилежного характеру, коли необґрунтовано не зараховують в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), оскільки плутають установлений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) із правилами призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).
Приклад перший: Так по одній із кримінальних справ, Верховний Суд України відзначив, що міський суд при призначенні Г. остаточного покарання змішав установлений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів із правилами призначення покарання за сукупністю вироків (на підставі ст. 70 ч.4 КК за сукупністю злочинів приєднав до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком). Зокрема, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, мав зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими ст. 72 КК[317].
Аналіз судової практики свідчить також про те, що вищестоящі суди, які, змінюючи вирок, правильно призначають покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), замість призначеного покарання місцевим судом за сукупністю вироків (ст. 71 КК), не зараховують в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Приклад другий: Місцевий суд вироком від 15.02.2006 р. засудив Т., раніше судимого 29.03.2005 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, — за ч. 4 ст. 185 КК на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК засудженому остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Із матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК, 04.08.2004 р. У касаційній поданні прокурор, зокрема, просить призначити засудженому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК. Верховний Суд України касаційне подання задовольнив і зокрема відзначив, що з матеріалів справи вбачається, що Т. вчинив крадіжки чужого майна до 29.03.2005 р., тобто до винесення вироку в першій кримінальній справі, тому при призначенні остаточного покарання слід керуватися ч. 4 ст. 70 КК. Колегія суддів ухвалила вирок місцевого суду змінити. Виключити застосування судом ст. 71 КК та вважати Т. засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК та ч. 4 ст. 185 КК, на підставі ч. 4 ст. 70 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі[318].
На наш погляд, резолютивну частину ухвали вищестоящого суду слід було би доповнити реченням проте, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за вироком від 29.03.2005 р.
Для наочності показу відмінності при обчисленні строків покарання і зарахування попереднього ув’язнення при сукупності злочинів і сукупності вироків використовуємо приклад і схему № 3.
Припустимо, М. і в першому і в другому випадках було засуджено 20.04.2006 р. (А) за вчинення злочину 10.11.2005 р. (В) до 3 років позбавлення волі. За вчинений злочин відносно того було обрано запобіжний захід — взяття під варту з 15.11.2005 р. (С). При цьому, в першому випадку винний ще раніше вчинив злочин 20.11.2005 р. (Д), а в другому випадку, він вчинив злочин після проголошення вироку — 30.05.2006 р. (Д). За вчинення даних злочинів, відносно нього був також обраний запобіжний захід — взяття під варту з 10.06.2006 р. (Е). І в першому і у другому випадках, відносно даної особи був постановлений другий вирок — 10.10.2006 р. (Б).
СХЕМА № 3
а) Ст. 70 ч. 4 КК
б) Ст. 71 КК
А — дата постановлення першого вироку;
317
Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. — 2007. — № 1. — С. 26–28.