Дане роз'яснення постанови Пленуму є не чітким, а тому судді тлумачать його по різному. Одні судді вважають, що якщо при застосуванні ст. 71 КК повністю приєднане покарання за першим вироком, призначеним із застосуванням ст. 75 КК, до покарання, призначеного за останнім вироком, то до остаточного покарання за сукупністю вироків необхідно зарахувати також час утримання особи під вартою і по першій кримінальній справі.
Приклад другий: Місцевий суд вироком від 22.01.2007 р. засудив К., раніше судимого 15.10.2004 р. за ч. 3 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням, — за ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК засудженому остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду від 26.06.2007 р. вирок змінено та засудженому зараховано в строк відбування покарання перебування його під вартою в період із 06.02.2004 р. по 15.10.2004 р.[320].
Ми вважаємо дану точку зору помилковою. На жаль, підставою для цього служить не зовсім чітке роз'яснення постанови Пленуму. Дійсно, якщо повністю приєднувати покарання за першим вироком, то тоді логічно, що необхідно враховувати також час утримання особи під вартою і по першій кримінальній справі, оскільки частина покарання за першим вироком засудженим вже відбута. Разом з тим, така точка зору суперечить закону.
По-перше, згідно вимог ч. 1 ст. 71 КК приєднується не покарання, а невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому, нічого не міняє окремий випадок, коли призначене покарання за першим вироком і невідбута частина покарання по цьому вироку, співпадають між собою за розміром, оскільки і в даному випадку дане покарання називатиметься невідбутою частиною покарання за попереднім вироком. Їх збіг за розміром при звільненні від відбуванні покарання з випробуванням, може означати тільки одне — засуджений за першим вироком не затримувався і відносно нього не застосовувався запобіжний захід — взяття під варту;
По-друге, Пленум, в тому ж пункті постанови, зобов'язує суди точно встановлювати невідбуту частину основного покарання, у тому числі і коли засуджений на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням, за винятком часу утримання під вартою. На нашу думку, п. 26 постанови Пленуму необхідно тлумачити так, що мова йде про зарахування часу утримання особи під вартою тільки по останній кримінальній справі.
Приклад: Міський суд неправильно зарахував в строк відбування покарання, перебування З. під вартою в період з 16.08.2005 р. по 18.10.2005 р. Так, вироком від 29.11.2006 р. З. було засуджено за ст. 185 ч. 3 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано не відбуте їм покарання за вироком того ж суду від 18.10.2005 р. і остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з 29.10.2006 р., із зарахуванням в строк перебування під вартою в період з 16.08.2005 р. по 18.10.2005 р. З матеріалів кримінальної справи убачається, що винний 18.10.2005 р. був засуджений судом за ст. 186 ч. 2 КК на 4 роки позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. По даній справі у відношенні З. на досудовому слідстві було обрано запобіжний захід — тримання під вартою з 16.08.2005 р. Після проголошення вироку, З. був звільнений з під варти в залі суду. 05.10.2006 р. в період іспитового строку З. вчинив новий злочин і 29.10.2006 р. по останній кримінальній справі до нього був застосований запобіжний захід — взяття під варту. Однією з причин необґрунтованого зарахування в строк покарання є те, що місцевий суд не встановив конкретно невідбуту частину покарання за попереднім вироком (4 роки 09 місяців 29 днів) і не вказав її у вступній частині вироку[321].
Для правильного вирішення питань, приведемо конкретний приклад обчислення строку покарання і зарахування попереднього ув’язнення в строк остаточного покарання за сукупністю вироків.
Припустимо, 01.03.2006 р. К. було засуджено до 2 років обмеження волі. Строк відбування покарання обчислюється з 01.03.2006 р.
15.04.2006 р. відносно К. було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту за вчинення злочину 13.04.2006 р. і за який 02.08.2006 р. він був засуджений до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
А) спочатку встановлюємо точний строк протягом якого останній відбув покарання за попереднім вироком: