В.І. Тютюгін, аналізуючи це рішення, відзначив, що воно суперечить приписам закону з таких підстав.
По-перше, одразу виникає питання, для чого і наскільки доцільно суду призначати додаткове покарання за окремий злочин, якщо при визначенні остаточного покарання за сукупністю воно все рівно буде поглинуто основним?
По-друге, хоча призначені за окремі злочини основні та додаткові покарання і складають собою, так би мовити, «загальну міру покарання» за кожний з цих злочинів, проте не втрачають від цього значення самостійних, окремих видів покарань, які займають відповідне місце у законодавчому їх переліку (ст. 51 КК), виконують свої, тільки їм належні функції, і мають певні особливості за підставами, порядком та наслідками їх застосування (ч. 2 ст. 52 КК). «Основне і додаткове покарання, як справедливо зазначає В.Т. Маляренко, це самостійні види покарань, і основне покарання не можуть поглинути додаткове»[78].
По-третє, припущення можливості поглинення основним покаранням додаткового не виключає, а навпаки, як би припускає тим самим і протилежне рішення — можливість поглинення додатковим покаранням основного. Однак, абсурдність такого припущення є достатньо очевидною!
По-четверте, якщо припускати можливість поглинення основним покаранням додаткового, то, прямуючи такою логікою, не виключається, отже, і їх складання, бо закон не тільки встановлює принципи поглинення і складання покарань, а й наділяє суд правом вільного вибору цих принципів. Водночас уявити собі можливість складання між собою основних й додаткових видів покарань досить важко.
Нарешті, сам закон виключає можливість поглинення основним покаранням додаткового, бо у ч. 3 ст. 70 КК встановлює, що призначені за окремі злочини додаткові покарання лише приєднуються до основного, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, а не поглинаються останнім. Ця вимога знаходить своє підтвердження і в ч. 4 ст. 72 КК, де зазначено, що додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно[79].
Приклад другий: Вироком обласного суду від 13.06.2000 р. О. було засуджено за ч. 3 ст. 142 КК на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за п. «ж» ст. 93 КК на 15 років позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ст. 42 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому остаточно визначено покарання у виді 15 років позбавлення волі без конфіскації майна. Верховний Суд України вирок залишив без зміни. Пленум Верховного Суду України вирок обласного суду та ухвалу Верховного Суду України щодо О. змінив, застосував до нього ст. 44 КК і призначив йому за ч.3 ст. 142 КК 6 років позбавлення волі без конфіскації майна з таких підстав. За змістом ч. 1 ст. 42 КК 1960 р. (ч. 1 ст. 70 КК — В.Б.) за сукупністю вчинених злочинів визначення остаточного покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за окремі злочини або поглинення менш суворого покарання більш суворим стосується лише основних покарань. Відповідно до частини другої цього закону до основного покарання може бути приєднано будь-яке з додаткових покарань, передбачених статтями закону, що встановлюють відповідальність за ті злочини, у вчиненні яких особу були визнано винною. Згідно з санкцією ч. 3 ст. 142 КК конфіскація майна є обов'язковою і її не призначення можливе лише при застосуванні ст. 44 КК. Як вбачається з вироку, суд за ч. 3 ст. 142 КК призначив засудженому 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, проте додаткове покарання поглинуто основним покаранням, призначеним за ст. 93 КК. Отже, дійшовши такого висновку, суд, по суті, порушив вимоги ст. 42 КК, оскільки не призначення обов'язкового додаткового покарання за сукупністю злочинів можливе тільки тоді, коли його не було призначено за ч. 3 ст. 142 КК, яка входить у сукупність, у порядку ст. 44 КК[80].
На нашу думку, остання точка зору Верховного Суду України є правильною, оскільки згідно з ч. 2 ст. 52 КК конфіскація майна є додатковим покаранням і вона як і інше додаткове покарання, не може бути поглинуто будь-яким основним покаранням, оскільки в цьому випадку виникає перешкода в досягненні цілей покарання, передбачених ст. 50 ч. 2 КК, зокрема “попередженню здійснення нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами” (п. 15 постанови Пленуму)[81]. У зв'язку з цим, стає ясною вимога п. 21 постанови Пленуму про те, що суд, застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, повинен вказати у вироку, про яке саме покарання йде мова — про основне або додаткове[82].
78
Маляренко В.Т. Про покарання за новим Кримінальним кодексом України. — К.: Фонд «Правова ініціатива», 2003, с. 118.
79
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 200–201.