Приклад: Районний суд вироком від 07.07.2006 р. засудив Д., раніше судиму: а) 28.04.2004 р. за ч. 1 ст. 358 КК, ч. 2 ст. 192 КК на 1 рік 6 місяців обмеження волі на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування покарання; б) 13.12.2004 р. за ч. 3 ст. 358 КК, ч. 4 ст. 190 КК, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 209 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки і на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування покарання, — за ч. 2 ст. 364 КК на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 366 КК на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнену від відбування покарання. Верховний Суд України вирок скасував і відзначив, що призначаючи покарання Д. за даним вироком, суд застосував тільки ч. 4 ст. 70 КК, не застосувавши при призначені покарань за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку, ч. 1 ст. 70 КК. До того ж при призначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не повинен був застосовувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки роз’яснень п. 21 постанови Пленуму однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК[98].
1б) Однак, в деяких випадках, суду спочатку необхідно призначати покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а тільки після цього призначити покарання засудженому на підставі ч. 1 ст. 70 КК, якщо відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків.
Приклад: Районний суд вироком від 01.11.2006 р. засудив В., раніше судимого: а) 20.01.1999 р. за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. на 2 роки позбавлення волі; б) 13.02.2003 р. за ч. 2 ст. 185 КК на підставі ч. 4 ст. 70 КК на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, — за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Крім того, В. було засуджено за ч. 2 ст. 121 КК на 8 років позбавлення волі. Верховний Суд України вирок суду скасував і відзначив, що як вбачається з матеріалів справи, В. раніше був судимий вироками суддів від 20.01.1999 р. та 13.02.2003 р. до покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям. Злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185 КК, засуджений вчинив в 1997 р., тобто до постановлення цих вироків. Таким чином, покарання В. мало бути призначене спочатку за ч. 3 ст. 185 КК, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК, після чого за ч. 2 ст. 121 КК, і остаточно за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК[99].
Помилка суду полягала в тому, що він фактично призначив «два» основних покарання у виді позбавлення волі, які необхідно було відбувати реально.
Таким чином, якщо засуджений вчинив декілька злочинів, один з яких вчинено до постановлення попереднього вироку, а другий після постановлення цього вироку, то суд не має право призначити покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Він повинен спочатку призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК між покаранням призначеним за злочин, якій той вчинив до постановлення попереднього вироку та покаранням призначеним цим вироком, потім призначити покарання за злочин, який той вчинив після постановлення попереднього вироку і тільки після цього застосовувати правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК. При цьому ми звертаємо увагу суддів на те, що ч. 1 ст. 70 КК може бути застосована тільки при одній умові — відсутні правові підстави для призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК). Наприклад, засуджений повністю відбув покарання за попереднім вироком, в зв’язку з чим відсутня невідбута частина покарання. (Більш детально ці питання розглянуті в розділі 3.1.).
2а) З урахуванням постановленого раніше попереднього вироку, суд повинен призначити остаточне покарання або шляхом поглинання менш суворого вироку більш суворим, або шляхом повного або часткового складання покарань. Не застосування одного з цих принципів є судовою помилкою.
Приклад: Місцевий суд засудив вироком від 01.04.2008 р. К., раніше судимого 12.08.2005 р. за ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням ст. 71 КК до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, — за ч. 3 ст. 357 КК на 1 рік обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Апеляційний суд вирок місцевого суду змінив, виключив із нього застосування ч. 4 ст. 70 КК і відзначив, що суд не мав права застосовувати принцип поглинення менш суворого більш суворим, оскільки К. покарання по вироку від 01.04.2008 р. вже відбув, а тому слід вважати К. засудженим тільки по ч. 3 ст. 357 КК до 1 року обмеження волі[100].