Верховний Суд України з наведених підставах скасовував вироки і по іншим кримінальним справам[104].
На нашу думку, жоден з принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК, не може бути застосований, оскільки положення засудженого буде необґрунтовано поліпшене або погіршене. Так наприклад, якщо застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, то останнього необґрунтовано буде звільнено від обов'язків, покладених на нього вироком по першій справі (ст. 76 КК) і засуджений може уникнути правових наслідків, передбачених ст. 78 КК. Проте, якщо застосувати принцип повного або часткового складання покарань, то положення засудженого буде необґрунтовано погіршене, оскільки суд фактично скасує звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням за першим вироком. Разом з тим, таких правових наслідків для засудженого діючий Кримінальний кодекс України не передбачає. В.І. Тютюгін аналізуючи цю ситуацію, відзначав, що “складається досить своєрідна і, навіть, парадоксальна ситуація, бо з одного боку, особа звільняється від реального відбування покарання за один із злочинів і у неї цілком слушно спливає іспитовий строк, а з іншого, — реально відбуває покарання за інший злочин. Оскільки одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань, причому не залежно від того, чи належать ці покарання до одного або різних їх видів”[105].
У судовій практиці виникло питання, чи повинні суди в цих випадках посилатися на ч. 4 ст. 70 КК у рішенні суду? На наш погляд, ні, оскільки суд в цих випадках при призначені остаточного покарання не застосовує правила, передбачені в частинах першій — третій ст. 70 КК, а також не зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, оскільки кожний вирок виконується самостійно.
Приклад: Місцевий суд засудив Р. вироком від 13.07.2007 р., раніше судимого 23.03.2007 р. за ст. ст. 185 ч. 3, 189 ч. 1, 289 ч. 1 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання згідно ст. 75 КК, — за ч. 2 ст. 296 на 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК суд визначив Р. покарання у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд визначив йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК суд звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Із матеріалів справи вбачається, що Р. вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК, в грудні 2006 р. Вироком апеляційного суду від 14.08.2007 р. вирок місцевого суду був скасований в частині засудження Р. за ч. 2 ст. 186 КК постановлений новий, за яким Р. було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ст. ст. 187 ч. 1, 296 ч. 2 КК апеляційним судом Р. визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК було визначено йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Верховний Суд України вирок апеляційного суду змінив і відзначив, що із копії вироку від 23.03.2007 р. видно, що Р. за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 189 ч. 1, 289 ч. 1 КК, було засуджено на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання згідно ст. 75 КК. З урахуванням цих обставин, апеляційний суд безпідставно призначив Р. покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, оскільки це не відповідає змісту диспозиції указаного закону. На це також указується у роз’ясненнях, що містяться у п. 23 постанови Пленуму, де зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складення призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Приймаючи це до уваги, колегія суддів вважає правильним без скасування вироку, як про це ставиться питання у поданні прокурора, внести у вирок апеляційного суду зміни, виключивши із нього рішення апеляційної інстанції про призначення Р. покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК[106].
104
Вісник Верховного Суду України. — 2003. — № 1. — С. 28–29; Рішення Верховного Суду України. — 2003. — С. 107–108.
105
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання, с. 235.