Відсутність хоча б однієї з вищезгаданих ознак означає відсутність сукупності злочинів, а отже і неможливість призначення покарання за сукупністю злочинів.
Приклад перший: Верховний Суд України, змінюючи вирок районного суду від 31.10.2005 р., яким П. було засуджено за вчинення двох злочинів, передбачених ст. 185 ч. 3 КК з призначенням покарання по кожному епізоду, а потім остаточне покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК, вказав, що суд першої інстанції неправильно призначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки злочинні дії П. який вчинив повторно тотожні злочини, повинні бути кваліфіковані тільки за ст. 185 ч. 3 КК за дві крадіжки, а не окремо за кожну з них[8].
Приклад другий: Вироком місцевого суду від 24.10.2005 р. Л. було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі, за ст. 296 ч. 2 КК на 3 роки позбавлення волі, за ст. 296 ч. 1 КК на 2 роки обмеження волі, за ст. 296 ч. 1 КК на 3 роки обмеження волі. На підставі ст. 70 КК йому було визначено остаточно покарання у виді 5 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду вирок залишено без змін. Верховний Суд України, змінюючи вирок районного суду, відзначив, що відповідно до чинного законодавства передбачені ст. 70 КК правила призначення покарання застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого за різними статтями, так і різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. В зв’язку з цим вищестоящий суд виключив з вироку рішення про засудження Л. за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки[9].
Правила призначення покарання за сукупністю злочинів встановлені ст. 70 КК.
У ч. 1 ст. 70 КК зазначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З даних правил витікає, по-перше, що призначення покарання за сукупністю злочинів проходить в два етапи:
— призначення покарання окремо за кожен злочин, які входять у сукупність;
— визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За цими правилами призначається покарання і у разі вчинення особою діянь, частина з яких кваліфікується як закінчений злочини, а інші — як готування або замах на нього.
По-друге, покарання не призначається по окремих епізодах злочинної діяльності або по окремих пунктах статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції.
Приклад перший: Верховний Суд України визнав безпідставним призначення обласним судом засудженому І. покарання за окремими пунктами ст. 93 КК 1960 р., оскільки санкція цієї статті була загальною як для будь-якого з цих пунктів, так і для будь-якої їх сукупності. Окремо покарання по кожному з пунктів не призначається, а тому міра покарання по кожному з них, у разі їх сукупності, призначатися не може[10].
Приклад другий: Верховний суд змінив вирок апеляційного суду і вказав, що останній неправильно кваліфікував злочинні дії Я. окремо за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК і пунктами 9, 13 ч. 2 цієї статті та окремо ж за ними призначив покарання[11].
Призначення покарання окремо за кожен із злочинів, які утворюють сукупність злочинів, — це важлива вимога ст. 70 КК, відступ від якої неприпустимий. Такий порядок призначення покарання дає можливість у разі перегляду в апеляційному або касаційному порядку, за наявності підстав до цього, пом'якшити покарання, призначене за окремий злочин.
Приклад: Вироком місцевого суду від 10.08.2006 р. Т. був засуджений за ч. 3 ст. 191 КК на 3 роки позбавлення волі без позбавлення права займати певні посади, за ч. 1 ст. 366 КК до 510 грн. штрафу. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням. Верховний Суд України, скасовуючи вирок суду, відзначив, що відповідно до вимог чинного законодавства при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, зобов’язаний визначити остаточне покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК. Цих вимог закону суд не дотримався — визначив Т. покарання за ст. ст. 191 ч. 3 та 366 ч. 1 КК, але не визначив остаточно покарання на підставі ст. 70 КК[12].
8
7. Судова практика у кримінальних справах // Кримінальне судочинство. — 2006. — № 1–2. — С. 76.
10
Практика судів України у кримінальних справах 1993–1995 // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1996. — № 3. с. 47.