Важко погодитися з такими рішеннями вищестоящого суду. Ми повністю погоджуємося з аргументами В.І. Тютюгіна по останній справі, який відзначав, що по перше, навряд чи справедливим є посилання Судової палати на п. 21 постанови Пленуму, бо у ньому мова йде про неприпустимість застосування принципу поглинення лише у тих випадках, коли за окремі злочини, що утворюють їх сукупність, судом призначаються однакові за видом і розміром покарання. Між тим за справою Ф, за окремі злочини призначені різні за як за видом, так і за розміром покарання — 2 роки обмеження волі і 1 рік позбавлення волі. Причому, одне з цих покарань, а саме позбавлення волі, незалежно від його конкретного розміру (строку), відповідно до приписів як ст. 51, так і ст. 72 КК завжди визначається більш суворим ніж друге — обмеження волі. Це свідчить, що застосування принципу поглинення у даному випадку аж ніяк не виключається.
По друге, навряд чи правильним є посилання і на ч. 1 ст. 72 КК, бо сама ця норма встановлює правила складання, аж ніяк не поглинення покарань. Крім того, як зазначено у ч. 1 ст. 72 КК, передбачена тут шкала еквівалентів різних видів покарань застосовується тільки (і включно) для здійснення їх складання (а не поглинання) за сукупністю злочинів чи вироків. Однак суд, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, як раз і застосував саме принцип поглинення, а не складання покарань.
По третє, слід урахувати і те, що навіть при складанні покарань на підставі попереднього переводу менш суворого з них виду у більш суворий — отриманий внаслідок цього однорічний строк позбавлення волі в кінцевому підсумку приєднується до того 1 року позбавлення волі, який було попередньо призначено вироком за другий злочин, а не навпаки…
Викладене свідчить, що у разі призначення за окремі злочини різновидних покарань, попередньо вирішення на підставі ст. 51 КК питання про те, яке з них є більш, а яке менш суворим, є одночасно ї достатньою підставою для застосування принципу поглинення таких покарань. Що ж стосується положень ч. 1 ст. 72 КК, то вони, як це прямо зазначено у законі, ураховуються і використовуються судом лише при складанні (а не поглиненні) різновидних покарань[28].
2. Із законодавчого припису (ч. 1 ст. 70 КК) про поглинення менш суворого покарання тільки більш суворим випливає і наступна вимога: якщо за окремі злочини, що утворюють сукупність, судом призначені однакові за видом і розміром покарання, то поглиненню між собою вони не підлягають, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкцій тих статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний[29]. Роз’яснення положень про заборону поглинення однакових за видом і розміром покарань передбачено і в п. 21 постанови Пленуму, який звертає увагу судів на те, що “суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться — основне чи додаткове”[30].
Приклад: Міський суд засудив К. за ч. 2 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна та за ч. 2 ст. 317 КК також на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів К. остаточно визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, та на підставі ст.75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням. Верховний Суд України вирок скасував у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Згідно із ч. 1 ст. 70 КК за сукупності злочинів суд, призначаючи покарання (основне й додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до п. 21 постанови Пленуму, суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначенні у максимальних межах санкцій статей КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться — основне чи додаткове. Згідно з вироком, суд призначаючи К. однакові за розміром та видом покарання за ч. 2 ст. 307 та за ч. 2 ст. 317 КК, порушив вимоги ст. 70 КК та зазначеної постанови Пленуму, тобто неправильно застосував кримінальний закон[31].
28
Зінченко І.О., Тютюгін В.І. Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання. с. 197–198.
30
Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України — 2004. — № 12. — с. 265.