Приклад: Вироком суду від 10.02.2006 р. Г., раніше судимого 01.04.2003 р. за ч. 3 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, — було засуджено за ч. 1 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 8500 грн. Вироком апеляційного суду від 16.05.2006 р. вирок місцевого суду в частині призначення покарання був скасований, а Г. був засуджений за ч. 1 ст. 204 КК до штрафу в розмірі 8500 грн. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі і штрафу в розмірі 8500 грн. Верховний Суд України залишив без задоволення касаційну скаргу захисника проте, що апеляційний суд не мав право призначати Г. покарання у виді реального позбавлення волі, а вирок апеляційного суду без змін[301].
Ми погоджуємося з рішенням апеляційного суду про неможливість повторного звільнення Г. від відбування покарання, однак, на наш погляд, апеляційний суд не мав право застосовувати в цьому випадку правила призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК, оскільки суд другої інстанції, призначивши покарання за новий злочин, у виді стягнення штрафу, повинен був застосувати тільки правила призначення покарання, передбачені ч. 3 ст. 72 КК і призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і призначене покарання за новий злочин у виді стягнення штрафу у розмірі 8500 грн. повинні були виконуватися самостійно, про що апеляційний суд помилково не вказав. (До речі, Верховний Суд України все таки змінив вирок апеляційного суду, оскільки в мотивувальній частині ухвали відзначив, що «призначенні апеляційним судом види покарань мають виконуватися самостійно»). Якби, апеляційний суд прийшов до висновку про необхідність призначення засудженому покарання на підставі ст. 71 КК тільки у виді реального позбавлення волі, то він міг призначити Г., передбачене санкцією ч. 1 ст. 204 КК, покарання, наприклад, у виді обмеження волі, а не стягнення штрафу, як це зробив місцевий суд.
Крім того, Пленум розглянув не загальне питання, як же призначати покарання при колізії між ч. 3 ст. 72 КК та ст. 71 КК, а лише окремий випадок, коли злочин був вчинений засудженим у період іспитового строку (ст. 75 КК), а за новим вироком тому було призначене покарання, передбачене ч. 3 ст. 72 КК. Між тим, осталися без відповідей, зокрема наступні питання:
— як призначати покарання в випадках, коли засуджений вчинив злочин протягом умовно-дострокового звільнення, а за новим вироком йому призначено покарання, передбачене ч. 3 ст. 72 КК?
— як призначати покарання в випадках, коли засудженому за попереднім вироком було призначено реальне основне покарання, наприклад у виді позбавлення волі, а за новим вироком призначено покарання, передбачене ч. 3 ст. 72 КК?
— як призначати покарання в випадках, коли засудженому за попереднім вироком, призначено покарання, передбачене ч. 3 ст. 72 КК, а за новим вироком призначено реальне основне покарання, наприклад у виді позбавлення волі?
На відміну від наслідків про неможливість повторного звільнення від відбування покарання, які передбачені в випадку порушення вимог ч. 2 ст. 75 та ч. 1 ст. 78 КК, для осіб звільнених від відбування покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК), такі наслідки або відсутні зовсім у законі, оскільки законодавець не передбачив ніяких вимог до їх поведінки після звільнення, наприклад, при умовно-достроковому звільненні від відбування покарання (ст. 81 КК), або такі наслідки наступають тільки при порушенні певної поведінки особою, яка не пов’язана з вчиненням нового злочину, наприклад, при звільненні від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ч. 5 ст. 79 КК). Якщо ж дані особи вчинять новий злочин протягом невідбутої частини покарання (ч. 4 ст. 81 КК) або в період іспитового строку (ч. 6 ст. 79 КК) то негативний наслідок для них наступає тільки у тому, що суд призначає їм покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.
Таким чином, у цих випадках, закон не містить обмежень, при наявності правових підстав на звільнення цих осіб від відбування певних видів покарання з випробуванням (ч. 1 ст. 75 КК), як при застосуванні правил, передбачених ст. 71 КК, так і при застосуванні правил, передбачених ч. 3 ст. 72 КК. Між тим, при застосуванні правил, передбачених ч. 3 ст. 72 КК, суд повинен, на наш погляд, скасовувати, наприклад, звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК) або умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 81 КК), оскільки, по перше, закон (ч. 3 ст. 72 КК) вимагає, щоб ці покарання виконувалися, тобто особи не продовжували находитися в стані звільнення від відбування покарання, а по друге, інше рішення суперечило би також вимогам інституту судимості, зокрема, п. 2 ст. 89 КК проте, що жінки, засуджені відповідно до ст. 79 КК, не мають судимість, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину, а також ч. 3 ст. 90 КК, проте, що строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення особи від відбування покарання. В цьому випадку погашення судимості повинно здійснюватися з моменту набрання законної сили новим обвинувальним вироком, окремо за кожний злочин, виходячи зі ступеня тяжкості злочинів, виду покарання за правилами, передбаченими ст. 89 КК.