Следует признать недопустимой норму УПК РФ об отводе судьи: "Отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело… разрешается этим же судьей" (ч. 4 ст. 65 УПК РФ). Во–первых, лицо, разрешающее заявленное в отношении него ходатайство, в частности об отводе, неспособно быть объективным в его разрешении, пусть даже и судья. Это просто нелогично. Во–вторых, справедливее, когда вопрос об отводе разрешало бы третье незаинтересованное лицо, как это регламентируется в Арбитражном процессуальном кодексе РФ: "Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава" (ч. 2 ст. 25).
Доказательство должно быть признано недопустимым, когда процессуальное (в том числе следственное) действие проведено:
— лицами, вообще не управомоченными осуществлять его;
— лицами, имеющими право на производство таких действий, но подлежащими в данном случае отводу;
— лицами, имеющими право на производство таких действий, но не в данной процессуальной стадии или не по делам данной категории[53].
— ненадлежащим должностным лицом. Следователем может быть только лицо, назначенное на должность следователя;
— без письменного поручения лица, производящего дознание;
— следователем, не включенным в группу следователей;
— следователем, находящимся на излечении и имеющим листок временной нетрудоспособности либо находящимся в отпуске. В этих случаях следователь не вправе производить следственные действия, так как в соответствии с трудовым законодательством он не находится при исполнении служебных обязанностей[54].
Третьим основанием признания доказательств недопустимыми является нарушение условий, способов получения и фиксации доказательств.
Доказательства, полученные путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого следственного действия регламентирован в УПК РФ в целях обеспечения достоверности полученных данных и гарантии прав участников процесса. Соответственно, получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, порождает неустранимые сомнения в их достоверности и нарушает права участников процесса.
Критерием признания доказательств недопустимыми является такое нарушение требований норм УПК РФ, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли (или могли повлиять) на постановление законного и обоснованного приговора. Такими нарушениями закона, которые влекут за собой отмену приговора, согласно ч. 2 ст. 381 УПК РФ являются: непрекращение судом уголовного дела при наличии к этому оснований; вынесение приговора незаконным составом суда; рассмотрение дела в отсутствие подсудимого в тех случаях, когда по закону его присутствие обязательно; рассмотрение дела без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие обязательно; нарушение права подсудимого пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика; непредоставление подсудимому права участия в прениях сторон; непредоставление подсудимому последнего слова; нарушение тайны совещания коллегии присяжных заседателей при вынесении вердикта или тайны совещания судей при постановлении приговора; обоснования приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми; отсутствие подписи судьи или одного из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально, на соответствующем судебном решении; отсутствие в деле протокола судебного заседания.
Закономерно и то, что нельзя признавать доказательства недопустимыми в случаях, когда допустимые нарушения могут быть устранены: например, в суде может быть допрошен понятой, присутствовавший при обыске, но не подписавший протокол; в суде может быть назначена повторная экспертиза при обнаружении случаев нарушения закона при производстве судебной экспертизы на предварительном следствии и т. д.
Только после принятия необходимых мер по устранению допущенных нарушений уголовно–процессуального закона суд может обсудить вопрос о признании или непризнании доказательств недопустимыми.
53
См.: Кипнис Н. М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 30.
54
См.: Комлев Б. Нарушения закона, влекущие исключение показаний свидетеля, потерпевшего из процесса доказывания // Законность. 1997. № 12. С. 18.