Практика полна случаями нарушения уголовно–процессуального закона и самими судьями.
Так, по делу Э. О. Хименеса защита подготовила подробное мотивированное ходатайство на семи листах печатного текста об исключении целого ряда документов из числа доказательств в связи с различными грубыми нарушениями процессуальных норм. Судья Краснопресненского суда г. Москвы Ф. ограничилась вынесением постановления, где в одном абзаце было сказано, что все эти ходатайства удовлетворению не подлежат. Мотивы и доводы не приводились[147].
Во всех случаях выявления недопустимых доказательств следует начать обсуждать поставленные вопросы, связанные в первую очередь с проверкой нарушения законов при получении того или иного доказательства. То есть доказательства, исключенные даже ранее на предварительном слушании, могут (а в отдельных случаях и должны) быть проверены в ходе судебного следствия. Так зачем же, следует предположить, их исключать на стадии предварительного слушания (ст. 235 УПК РФ), когда допустимость их может быть реально проверена только в ходе судебного следствия?
Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Хорошевского районного суда г. Москвы в отношении Б. оставила без изменения, а протест прокурора — без удовлетворения. В кассационном протесте прокурор указал, что председательствующий судья проявила непоследовательность в применении процессуального закона — в стадии судебного разбирательства признала недопустимыми доказательствами показания свидетеля Б-й — жены Б., данные на предварительном следствии, в то время как в стадии предварительного слушания такого решения судьей не принималось.
Согласно ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.
Как установлено судом, при допросах на предварительном следствии свидетелю Б-й — жене обвиняемого Б. — не только не разъяснялась эта норма, но она, кроме того, предупреждалась об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 1 ст. 75 УПК РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Председательствующий судья, выяснив у свидетеля Б-й обстоятельства дачи ею показаний на предварительном следствии и получив от нее заявление о желании воспользоваться разъясненным ей конституционным правом, освободила Б-у от обязанности давать показания в судебном заседании и исключила из доказательств как недопустимые показания, данные ею на предварительном следствии.
При этом судебная коллегия не согласилась с утверждением прокурора о несвоевременности принятия такого решения председательствующим.
Таким образом, решение председательствующего судьи об исключении из доказательств показаний свидетеля Б-й на предварительном следствии как недопустимых и об освобождении ее от дачи показаний в судебном заседании было принято в строгом соответствии с законом и не является основанием для отмены приговора[148].
В одном из судебных процессов на предварительном заседании адвокаты подсудимых заявили ходатайство о признании недопустимыми ряда доказательств, представленных обвинительным органом, хотя в материалах уголовного дела ни один из означенных адвокатами документов обвинительным органом не был продемонстрирован как доказательство. Обвинительный орган не раскрыл доказательственное значение документов. Однако адвокаты по собственной инициативе решили взвалить на себя бремя выдвижения гипотезы о назначении вложенных обвинительным органом в уголовное дело документов. Адвокатам было достаточно установить нарушение процессуального порядка сбора документов, чтобы продемонстрировать видимость убежденности в состязательности процесса и свою активную наступательную позицию, а заодно провозгласить бессмысленные документы доказательствами обвинения. Судья согласился с адвокатами, что эти документы все–таки являются доказательствами, и на всякий случай оставил их в категории процессуальных доказательств.
Исключение из разбирательства дела доказательств вовсе не ведет к их изъятию из материалов дела или, тем более, к уничтожению.
Доказательства, признанные недопустимыми, должны сохраняться в деле на случай оспаривания этого исключения кем–либо из сторон, так как никогда нельзя исключать и ошибочность вывода о допустимости (недопустимости).