Таким образом, следует признать, что уголовное право вполне отвечает либертарно-юридической концепции права. Несмотря на специфические, присущие только данной отрасли права признаки, оно, безусловно, обладает такими свойствами и характеристиками, как формально-всеобщая равная мера, свобода и справедливость. Уголовный закон может как соответствовать, так и противоречить праву. Но только как форма выражения права уголовный закон может рассматриваться как правовое явление.
§ 2. Общее употребление термина «пробел» и его значение в уголовном праве
Лексическое значение слова «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток (например, между буквами, словами, строками в тексте)», а также как «недостаток, упущение»[52].
Следовательно, этот термин имеет два смысловых значения. Во-первых, о пробеле можно говорить в случаях, когда имеющееся незаполненное пространство образовано сознательно, с учетом внутренних особенностей самого предмета и, во-вторых, когда пустота возникла вследствие изъянов или упущений, допущенных в стадии формирования предмета. Пробел в первом значении следует рассматривать как неотъемлемое свойство самого предмета. Утратив это свойство, предмет перестает быть тем, чем он был изначально, становится качественно иным, или же полностью прекращает свое существование. В этом случае, как верно подмечено В.В. Лазаревым, наиболее детально исследовавшим юридико-техническую сторону пробелов в праве, «восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление»[53]. Напротив, имея в виду второе значение слова, мы соглашаемся тем самым с необходимостью устранения имеющегося недостатка.
Используя термин «пробел» в этом смысловом значении, мы тем самым утверждаем; данный предмет «страдает» определенным несовершенством, а именно: в нем отсутствуют необходимые компоненты Такой вывод всегда должен базироваться на весомых аргументах, подкрепляться соответствующими доводами. Они могут основываться на качественных показателях самого предмета, факторах, лежащих за его пределами, или же на совокупности этих обстоятельств. Если событие, имевшее место в жизни человека, не сохранилось в его памяти, то можно говорить о «пробеле в памяти». При этом мы будем исходить из объективных свойств памяти, которая в идеале должна сохранять все то, что пережито этим человеком. Напротив, «пробелы в образовании» могут объясняться как исключительно субъективными характеристиками субъекта (например, соответствующим отношением к учебе), так и объективной ситуацией, свидетельствующей о том, что этот недостающий объем знаний и не мог быть им получен (невысокий уровень образования).
Общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления.
Зарубежные юристы — представители крайнего, так называемого «реалистического» направления, склонны усматривать пробелы исключительно в сознании судей. «В умах судей, как и в умах других граждан, — отмечал один из лидеров «реализма» А. Росс, — существует простор для пробелов, возможных между официальным (official) и материальным (material) правовым сознанием»[54].
Как пробел определяется противоречие между «формализованным» (formolised) правом и требованием «равенства», которое, как утверждается, становится очевидным, когда социальное развитие происходит без сопровождения законодательством, без приспособления его к изменившимся условиям[55].
Существование «практических» пробелов многие юристы усматривают в противоречиях, существующих «между правом как общественным поведением (human behavior) и правом на словах, на бумаге»[56]. К. Канарис — сторонник естественно-правовой доктрины — пишет, что «как показывает само слово пробел, оно включает в себя идею неполноты. Но неполнота становится пробелом, если она вызывает позитивное чувство неудовлетворенности и неодобрения»[57].
57
Canaris C.W. De la maniere de con stater et de com bier les lacunes de la loi en Droit allemand. Le probleme des lacunes en droit international. P., 1959. P. 162.