В новой редакции Уложения 1866 г. уже отсутствовало указание на необходимость представлять в государственный совет дела, по которым наказание было применено по аналогии, что являлось результатом отмены системы докладов. Таким образом, несмотря на то, что Уложение о наказаниях отвергало право судебного толкования законов, а тем более применения их по аналогии, судебная практика шла иным путем, пробивая брешь в принципе «nullum crimen sine lege», воспринятым Уложением. Причину этого явления следует искать, прежде всего, в общем характере самого Уложения, крайне отсталого по своей юридической технике и по определению основных принципов уголовного права. Характеризуя этот законодательный акт, Н.С. Таганцев писал: «Вместо того, чтобы дать в кодексе общие положения, характеризовать преступные деяния и затем предоставить применителям закона путем толкования подводить под эти положения отдельные случаи, составители задумали соперничать с творческой силой жизни: они мечтали казуистикой кодекса обнять вечно новые явления в области преступлений, они предполагали создать для суда такие руководящие начала, при помощи коих судья приравнивался бы к машине, не требующей для своей деятельности никаких юридических знаний... Наконец, это стремление к казуистичности, естественно, должно было привести к неполноте кодекса: каждый практик, каждое лицо изучавшее решение Сената, знает, как часто приходилось у нас суду прибегать к самому распространительному толкованию текста, и как часто тем не менее оказывались деяния, несмотря на этот прием толкования, не подходящие под уголовные запреты»[521].
Столь очевидные недостатки и крайняя архаичность Уложения о наказаниях делали совершенно неизбежным для суда отступление от принципа «nullum crimen sine lege» в сторону свободного толкования закона и последующего применения его по аналогии. Уложение содержало ряд статей, ограничивавшихся лишь кратким наименованием составов преступления, предоставляя судебной практике в каждом случае определять основные признаки составов. К числу таких составов относились клевета, диффамация, поджог и др. Состав клеветы фактически был создан сенатскими разъяснениями 1864, 1874, 1886 и 1892 г.г. Таким же образом судебная практика создала чрезвычайно широкое понятие самоуправства. Состав шантажа, долгое время отсутствовавший в Уложении о наказаниях, был создан путем распространительного толкования. Судебная практика подводила это преступление под статью о мошенничестве или статью о принуждении к даче обязательств. Только в Уложении 1903 г. это деяние было предусмотрено в качестве самостоятельного состава преступления[522].
Само же Уложение 1903 г. было введено в действие, по выражению П.И. Люблинского, в худшей своей части[523]. Оно действовало параллельно с Уложением 1885 г., что вызывало ряд сложных, порой трудно разрешимых вопросов юридического толкования. Благодаря отсутствию четкой границы между сферами их действия часто нарушался принцип «nullum crimen sine lege»[524]. В своей особенной части Уложение содержало явные пробелы. На это обстоятельство обращали внимание многие современники уложения. Так, например, А.Ф. Кони указывал, что уложение 1903 г., несмотря на затраченный 20-летний труд, оказалось далеко не полным и в нем были не предусмотрены такие деяния, как спекуляция, утонченные виды лихоимства, вовлечение в проституцию и ряд других[525].
Само же отношение русской дореволюционной уголовно-правовой науки к проблеме аналогии было неоднозначным. Подавляющее большинство ее представителей относились к допущению аналогии отрицательно, причем как в законодательстве, так и в судебной практике.
Один из виднейших русских криминалистов XIX века В. Спасович в своем учебнике уголовного права, отличающимся глубоким научным содержанием, определял свое отношение к классическому принципу следующим образом: «Всякое преступление есть посягательство на общественное устройство, а общественное устройство опирается на закон положительный. Отсюда следует, что никто не должен подлежать ответственности уголовной за злодеяние, которое не обозначено в уголовном законе положительным. Это правило выражается в латинской юридической пословице, превратившейся в аксиому: «nullum crimen, nulla poena sine lege»[526]. Причем, в отличие от большинства его современников — западноевропейских криминалистов, Спасович развивал свои взгляды по этому вопросу, исходя не только из формального взгляда на преступление, но учитывая также и его материальное содержание. Поэтому он допускает существование деяний и не предусмотренных законом, которые представляются не меньшим злом, чем преступления, предусмотренные законом; такие деяния, по его мнению, являются безнравственными, но не преступными. При этом Спасович различал два вида деяний, непредусмотренных законом. Одни из них относятся к числу таких, которые совершенно пропущены в законе. Вред от безнаказанности такого рода деяний он видит в том, что «на первый раз такое злодеяние оставлено будет без взыскания, но это упущение может быть тотчас исправлено законодателем изданием нового закона»[527]. Другие же деяния из числа пропущенных в законе являются лишь видами таких преступлений, которые обозначены в кодексах в родовых чертах: «... в каждом кодексе, если и пропущены некоторые виды, то всегда обозначены главные роды правонарушений, под которые преступник может быть подведен»[528].
521
Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 1. СПб., 1902. С. 222-223.
522
См.: Сергиевский ЯД. Мошенничество по русскому действующему уголовному праву. Судебная летопись. 1890. Т. II. Дукмасов А.И. Вопросы права и закона. СПб., 1904. С. 179-205; Немировкий. Э.Я. Учебник уголовного права. 1919. С. 31.
523
См.: Труды восьмого съезда русской группы международного союза криминалистов / Вестник права и нотариата. 1911. № 36. С. 1094.
524
См.: Люблинский П.И. Двойственность уголовного законодательства и вопросы толкования / Право. 1916. № 8. С. 507.
525
См.: Кони А.Ф. Ближайшие задачи уголовного законодательства / Журн. Мин. юстиции. 1917. № 2. С. 29.