Сходная точка зрения по этому вопросу и у Н.С. Таганцева. Высказываясь отрицательно относительно возможности применения аналогии, Таганцев рассматривал последнюю как способ пополнения недостатка закона, под которым он понимал отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под угрозой наказания. В случаях же неполноты уголовного закона, означающей, что деяние запрещено законом, но в его описании имеются пробелы, его позиция была более гибкой. «Если закон воспретил какое-либо деяние, то учинивший таковое должен понести установленное наказание: судья должен установить все признаки состава подобного деяния, хотя бы законодатель ограничился только его наименованием, хотя бы для установления его состава пришлось обратиться не к аналогичным статьям уложения, даже не к общему смыслу закона, а исключительно к воззрениям доктрины; подобные пробелы могут и должны быть пополнены судом»[529]. Таким образом, Н.С. Таганцев фактически допускал, в определенных случаях, не только аналогию закона, но даже и аналогию права.
Среди других русских криминалистов, отрицательно относившихся к аналогии, следует упомянуть И.Я. Фойницкого, Н.А. Неклюдова, Г.Е. Колоколова, А.Ф. Кистяковского, Н.Д. Сергеевского, С.В. Познышева.
Но были и те теоретики уголовного права, кто допускал отступление от принципа «nullum crimen, sine lege» в пользу аналогии. Среди них можно выделить, например, В.В. Есипова, Б.С. Белогриц-Котляревского, А.Ф. Кони. Два последних автора занимали по этому вопросу наиболее принципиальную позицию.
Б.С. Белогриц-Котляревский рассматривал деятельность суда как деятельность правотворческую, и полагал, что это является неизбежным последствием несовершенной природы закона «не способного ни уловить все жизненные перемены, ни обнять все жизненные интересы», вследствие чего применение аналогии является совершенно необходимым[530].
А.Ф. Кони отношение к вопросу о допустимости применения аналогии выразил в своем известном выступлении по делу о злоупотреблениях в таганрогской таможне. «Современная жизнь представляет собой столько особенностей и новых, подчас безотрадных явлений, что закон будет всегда отставать от «последнего слова» в проявлениях преступной воли. На наших глазах родился и возрос шантаж, неведомый прежде, как определенное преступление, наша уголовная хроника содержит такие изощрения разврата по отношению к малолетним, которые не были предусмотрены нашим уложением. Значит ли это, что бессовестный развратитель детей или шантажист, устанавливающий новый современный вид рабства, должны оставаться безнаказанными. Конечно, нет. И в уложении найдется и находится закон, который по своим основаниям, по своей цели, по общим свойствам описываемого в нем преступного деяния — одним словом, по своему разуму — обнимает еще прямо не заклейменные, но, несомненно, преступные действия»[531].
В первом советском Уголовном кодексе 1922 года принцип «nullum crimen, sine lege» признания не получил, как чуждый советскому уголовному праву. «В основу кодекса, — по словам наркомюста Д.И. Курского, — был положен принцип оставления места для народного правотворчества предоставлением суду права в известных случаях вносить коррективы»[532]. В соответствии с этим в кодекс была включена ст. 10, которая устанавливала: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статьям Уголовного кодекса, предусматривающим наиболее близкие по важности и роду преступления, с соблюдением правил Общей части сего кодекса».
530
См.: Белогриц-Котляревский Б.С. Творческая сила обычая в уголовном праве Юрид. Вестник Моск. Юрид. об-ва. 1891. T. VII. Кн. 2. С. 218-219.