Эти примеры можно продолжать, но вывод напрашивается вполне определенный: аналогия не исчезла из практики применения и после ее отмены, а лишь обрела скрытые формы, умело мимикрируя и маскируясь. Поэтому мы не можем в полной мере разделить оптимизм Н.Ф. Кузнецовой, который она выразила по поводу отмены аналогии в связи с принятием Основ 1958 г.: «Навсегда ушла в небытие норма об аналогии, противоречащая общепринятому принципу законности: нет преступления, нет наказания, без указания о том в законе»[559]. Норма действительно ушла. А вот аналогия осталась.
Столь многочисленные факты продолжающегося применения уголовного закона по аналогии заставили законодателя не просто отменить аналогию путем указания в определении преступления на его запрещенность уголовным законом, а ввести категорический запрет на ее применение в ч. 2 ст. 3 УК РФ 1996 г.
В связи с законодательным запретом на применение аналогии ее вопросы в советском и современном уголовном праве как-то отошли на «задний» план. Как в общетеоретической, так и в уголовно-правовой литературе сложилось мнение, что в уголовном праве не должно быть места аналогии[560], причем отрицалась не столько возможность фактического ее применения (вышеприведенные факты были известны юридической общественности и не давали основания для подобной постановки вопроса), сколько теоретическая ее допустимость при наличии пробела. Между тем тщательный анализ ст. 3 УК РФ 1996 г. как, впрочем, и ст. 3 УК РСФСР 1960 г., позволяют сделать иной, не такой категоричный вывод.
Аналогия закона прямо запрещена не только ч. 2, но и ч. 1 ст. 3 УК. Как справедливо отмечает В. Мальцев, положение закона о том, что «преступность деяния, а также наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим кодексом» не только выражает суть принципа законности, но также и предельно ясно обозначает требование о недопустимости аналогии именно преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, ибо только они «определяются настоящим Кодексом»[561].
При сопоставлении содержания ч.ч. 1 и 2 ст. 3 УК, следовательно, возникает несколько вопросов, связанных со сферой действия части второй данной статьи. Во-первых, ограничивается ли требование о недопустимости применения уголовного закона по аналогии только рамками преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий или же это означает полное исключение аналогии закона? Во-вторых, является или нет указанный запрет лишь дополнительной, более четко выраженной, по сравнению с ч. 1 ст. 3 УК, своеобразной защитой от аналогии закона, или он охватывает всю сферу уголовно-правового регулирования? И, в третьих, возможен ли абсолютный, полный запрет на применение аналогии в уголовном праве?
Позиции ученых по первому вопросу противоречивы. Так, Н.Д. Дурманов в свое время утверждал, что указание ст.ст. 3 и 7 Основ, устанавливающее в качестве обязательного правила, что уголовной ответственности подлежит только лицо, виновнее в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного законом, «означало полную отмену аналогии уголовного закона»[562]. Отрицание аналогии привело Н.Д. Дурманова к выводу о том, что возможность существования пробелов в уголовном праве исключается. Отдавая дань теории беспробельности уголовного права, он ошибочно утверждал, что Особенная часть уголовного права «теперь содержит, безусловно, исчерпывающий перечень преступлений»[563]. Столь же категоричен и В.Н. Карташов, также утверждавший, что исключение аналогии нужно распространить на всю отрасль уголовного права, включая и его Общую часть[564]. Эта точка зрения сегодня разделяется В.Н. Кудрявцевым, полагающим, что принцип законности, сформулированный в ст. 3 УК, распространяется на весь Кодекс, включая его Общую и Особенную части, и, более того, не допускает ни расширительное, ни ограничительное толкование[565].
560
См., например: Теория государства и права. Л., 1982. С. 305; Общая теория государства и права. Л., 1974. T. 2. С. 319; Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., С. 255; Курс советского уголовного права. М., Т. 1. С. 97, Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. С. 316; Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 243.
561
Мальцев В. Принцип законности в Уголовном кодексе Российской Федерации / Уголовное право. 2003. № 1. С. 38.
564
Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Саратов. 1976. С. 12.