Разнообразие пробелов, причин их появления, предполагает и многовариантность при выборе наиболее подходящего конкретного содержательного решения в процессе правотворческой деятельности, позволяющего устранить пробел.
Такими решениями, по нашему мнению, являются: криминализация деяния, его декриминализация, конкретизация признаков состава преступления и формулирование правоположений.
Термины «криминализация» и «декриминализация» повсеместно используются в научной литературе, но в законодательстве их содержание не раскрывается, что, впрочем, восполняется множеством определений, даваемых в теории уголовного права. Так, А.М. Яковлев рассматривает криминализацию как «социальный и правовой процесс выявления тех видов индивидуальных актов поведения, которые представляют опасность для господствующих отношений, и отнесение их в законе к числу преступных, уголовно наказуемых, противоправных»[579]. А.В. Наумов под криминализацией понимает «законодательное признание определенных деяний преступными и наказуемыми, т.е. установление за их совершение уголовной ответственности»[580]. Одним словом, в науке под криминализацией традиционно понимают легальное определение того или иного рода действий (бездействия) как преступления[581].
Проблема криминализации имеет самое прямое отношение к выявлению и устранению пробелов в уголовном праве. Более того, криминализация всегда предполагает устранение пробела в уголовном праве.
Эта проблематика всегда имела большое значение, не исчезла ее актуальность и сегодня. Реформа уголовного права — процесс перманентный. За время, прошедшее с момента вступления в силу УК РФ 1996 г., в его Особенную часть добавилась двадцать одна новая статья. Если учесть, что на момент принятия в Особенной части содержалось 255 статей, то можно сказать, что количество статей сегодня увеличилось на 8,2 %. Часть этих дополнений напрямую связана с изменением объема криминализации деяний, другую ее часть составляет выделение специальных норм. И первая проблема, с которой связана тема криминализации, это проблема пробелов и избыточности уголовного законодательства[582].
Наличие пробела является, конечно, крупным недостатком законодательства, он приводит к тому, что практические органы оказываются безоружными перед лицом очевидного негативного общественно опасного явления. Вместе с тем не меньший вред несет и избыточная криминализация, хотя этот вред и не так очевиден.
В связи с вышесказанным, особую тему в этой области составляет вопрос о факторах (основаниях) криминализации. Наиболее полная классификация оснований криминализации была разработана Г.А. Злобиным, разделявшим все основания на две большие группы. В первую были включены социальные и социально-психологические основания (автор именовал их «принципами»), а именно: общественная опасность, относительная распространенность, соразмерность положительных и отрицательных последствий, уголовно-политическая адекватность. Вторая группа была названа «системно-правовыми принципами криминализации и разделена на общеправовые (соответствие Конституции, международно-правовым документам, процессуальная осуществимость) и уголовно-правовые (беспробельность и избыточность, единство терминологии, соразмерность санкций, экономия репрессии)[583].
Все отмеченные принципы имеют большое значение, но именно принцип беспробельности закона и неизбыточносги запрета играет особую роль в аспекте рассматриваемой нами проблемы. Безусловно, процесс внесения изменений в УК является объективно-необходимым, однако это не означает, что он не нуждается в контроле. На наш взгляд, очевидным пробелом в УК РФ было отсутствие уголовной ответственности за организацию оказания «сексуальных услуг» без создания или содержания притонов. Такая форма деятельности (доставление проститутки по месту нахождения клиента — в номера гостиниц, на дом, и т.п., разовое использование различных помещений и пр.) получила широкое распространение, рекламируется в различных изданиях. Данный пробел был устранен путем изменения редакции ст. 241 УК РФ в декабре 2003 г. Несомненно, что к пробелу, о причинах которого уже подробно говорилось, можно было отнести также и отсутствие уголовной ответственности за работорговлю. И этот пробел был устранен с введением в УК ст.ст. 1271 и 1272. Объективными обстоятельствами была вызвана и криминализация деяния, ныне предусмотренного ст. 1991 УК — «Неисполнение обязанностей налогового агента». В то же время следует отметить, что далеко не все законодательные решения и инициативы последних лет, связанные с криминализацией, отвечали вышеназванному принципу.
579
Яковлев А.М. Социальные функции процесса криминологизации // Советское государство и право. 19890. № 2. С. 95.
581
См.: Злобин Г.А., Келина С.Г. Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний / Проблемы правосудия и уголовного права. М., 1978. С. 108.
582
См.: Келина С.Г. Некоторые аспекты теории криминализации / Проблемы уголовной политики и уголовного права. М., 1994. С. 48.
583
См.: Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. М., 1982. С. 215-242.