Обобщая имеющиеся в общетеоретической литературе определения, З.А. Незнамова выделяет следующие признаки правоположений: 1) правоположения лишены нормативности и формальной определенности, а потому не являются правовыми нормами; 2) правоположения вырабатываются в ходе правореализующей деятельности и направлены на ее обслуживание; 3) правоположения объективируются вовне в актах правоприменительных органов[620].
Да, конечно, следует признать, что основной сферой распространения правоположений является деятельность правоприменительная. И в уголовном праве коллизии разрешались преимущественно с помощью разъяснений, содержащихся в постановлениях высших судебных инстанций. Например, совершение деяния, подпадающего одновременно под признаки двух статей (или двух частей одной статьи), одна из которых предусматривает квалифицирующие, а другая — привилегированные признаки, должно квалифицироваться только по статье, содержащей привилегированные признаки.
Это правило вытекает из содержащегося в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве» правоположения, согласно которому «не должно расцениваться как совершенное при квалифицированных признаках, предусмотренных п.п. «а», «г», «е», «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а также при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (в частности, множественность ранений, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны»[621]. Данное правило фактически является коллизионным, поскольку содержит в себе положение о выборе одной нормы из двух, претендующих на применение.
В теории уголовного права рассматриваемое положение обосновывается как его принципами гуманности и справедливости, так и тем, что законодатель должен в данном случае отдавать приоритет обстоятельствам, смягчающим ответственность, нежели фактам противоположного характера[622]. Последнее, в свою очередь, вытекает из конституционного принципа, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ).
Оценивая содержание данного правила, следует сказать, что его, конечно, нельзя рассматривать как норму права, под которой понимается установленное и обеспечиваемое государством общеобязательное правило поведения, предназначенное для регулирования отношений в обществе. Однако такой вывод основывается лишь на формальном моменте, а именно на отсутствии общеобязательности, напрямую связанной с определенной формой закрепления. В остальном данное правоположение весьма близко к норме права, поскольку отвечает другому аспекту, присущему норме права, а именно нормативной новизне. Нормативная новизна предполагает привнесение нового смыслового элемента в систему действующих норм. Создание нового правила предполагает формулирование положения, которого еще не существовало и которое, следовательно, не является результатом раскрытия смысла другой или других, уже существующих норм. Нормативная новизна, таким образом, означает рождение нового правила, не вытекающего из существующих норм и не поддающегося прямому выведению из имеющихся нормативных предписаний. Поэтому следует констатировать, что правоположение обладает признаком нормативной новизны.
В связи с вышесказанным, рассматривать правоположение исключительно как правовой феномен, лишенный нормативности и формальной определенности, было бы неправильно.
Отсутствие в уголовном законе необходимой коллизионной нормы, с помощью которой невозможно четко разграничить сферы применения норм, следует рассматривать как пробел. Соответственно, создание и закрепление в уголовном законе правоположений, вносящих новые элементы в правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, этот пробел устраняющая.