В этой связи неизбежно возникает вопрос: если «право» и «закон» — понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?
В.В. Лазарев, также полагающий, что существует право, которое «... пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел»[68], тем не менее, признает, что «... логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»[69].
В уголовно-правовой теории проводником идеи разделения пробелов на «пробелы в праве» и «пробелы в законе» является В.Ф. Щепельков. К первым он относит отсутствие нормативного акта вообще, а ко вторым — случаи, когда «... нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования»[70].
Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, сказать, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой право существует независимо от закона[71], «сводит на нет» саму проблему пробелов в праве, поскольку соответствую щее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю.
Поэтому едва ли можно согласиться с рассуждениями такого рода: «... правонарушение может возникнуть не только тогда, когда нарушена статья закона, но и когда нарушается норма права, не получившая еще законодательного оформления. Таким образом, правонарушения как правовое явление представляют собой общественно вредные деяния, нарушающее объективно установленный к данному этапу развития общества масштаб свободы»[72]. На этом основании автор делает вывод, что пробелы в праве включают в себя не только полное или частичное отсутствие законодательных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и явления иного порядка, а именно: отсутствие единых принципов и положений в близких институтах и отраслях права; несоответствие между намерением законодателя и результатом фактической реализации правовых норм; возможность противоречий между формальной «законообразностью» и фактической правомерностью и т.д.[73]
Думается, не стоит выхолащивать из права (и, в особенности, из уголовного) его «позитивного» содержания. Естественное право как система неких идей и принципов, как бы к нему ни относиться, не может рассчитывать на роль регулятора общественных отношений. Такое «право» крайне трудно отграничить от иных неправовых социальных норм, а потому оно остро нуждается в опосредовании его законом в порядке нормотворчества. Только закон, позитивное право, могут иметь пробелы. Пытаться обнаружить их за его пределами — занятие мало продуктивное.
Как бы то ни было, пробелы в праве понимаются, в основном, как одно из несовершенств права, отсутствие в нем того, что должно быть необходимым его компонентом[74]. Впрочем, некоторые юристы выделяли в праве и «намеренные» пробелы, т.е. употребляли этот термин в первом (прямом) значении. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавая его решение на усмотрение правоприменителя. Однако следует признать, что «квалифицированное молчание законодателя» не поддается какому-нибудь точному критерию оценки. Чаще всего оно как раз свидетельствует о том, что законодатель не видит необходимости в правовой регламентации тех или иных отношений. Кроме того, в уголовном праве, в силу его специфики, намеренное оставление законодателем пустот вряд ли может быть признано допустимым с точки зрения принципа законности.
В русской дореволюционной литературе и правовой науке выделяли неясность, неполноту, противоречивость и недостаток (отсутствие) закона.
Так, например, Е.В. Васьковский усматривал следующие разновидности пробелов в действующем праве: 1) полное отсутствие нормы; 2) норма есть, но совершенно темная и непонятная; 3) имеется несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии; 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел)[75].
71
См.: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию М., 1993. С. 13.
72
Мирзоев С.А. Проблема пробелов в праве в теории правонарушений // Право и правовая идеология. Баку. 1986 С. 13.
75
Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М., 1997. С. 78, 81-82.