Н.С. Таганцев выделял неполноту закона и его недостаток. «Неполнота уголовного закона — писал он, — предполагает, что известное деяние воспрещено законом, но в его обрисовке встречаются пробелы... Недостаток уголовных законов предполагает отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под страхом наказания...»[76]. Таким образом, то, что Н.С. Таганцев называет недостатком законов, есть первый вариант пробела, выделяемый Е.В. Васьковским. Неполнота, как ее понимает Н.С. Таганцев, включает в себя «темные» нормы и частичный пробел, называемые Е.В. Васьковским. Противоречия рассматриваются Н.С. Таганцевым как самостоятельная категория, не охватываемая понятием пробел, которые должны преодолеваться путем толкования[77].
Таким образом, указанные разночтения были связаны, в основном, с пониманием методики преодоления этих проявлений нормативной недостаточности: пробел обычно увязывался с аналогией закона и права, остальные случаи — с логическим толкованием. Между тем П.И. Люблинский указывал, что даже неполноту и отсутствие закона не всегда легко разграничить[78].
В советской юридической литературе длительное время вообще не было специальных работ, посвященный вопросу о пробелах в праве. Лишь при выяснении вопросов об аналогии, толковании закона и других вопросах применения права иногда затрагивался вопрос о пробелах[79]. Кроме того, не надо забывать и о следующем: поскольку тема пробелов в праве неизбежно предполагает критику действующего законодательства, постановка ее в определенный период фактически исключалась. Презюмировалось, что советский законодатель всегда способен предвидеть ход общественного развития и на этой основе может обеспечить достаточно полное регулирование общественных отношений[80].
Тем не менее, полностью игнорировать проблему пробелов в праве было невозможно. Исследование пробелов в праве в основном велось в аспекте общего определения и выявления пробелов в законодательстве. В целом пробел в праве определялся как «полное или частичное отсутствие нормативных установлений» в отношении жизненных фактов, находящихся в сфере<>правового регулирования или правового воздействия.
Содержание понятия «пробел» в общей теории права трактуется по-разному. Одни авторы понимают под пробелом как полное (полный пробел), так и частичное (частичный пробел) отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел[81]. Другие не относят к пробелам те случаи неполноты правового регулирования, которые требуют более четкого определения содержания, конкретизации существующих норм закона[82]. Если в первом, широком понимании пробельность совпадает с регулятивной недостаточностью, то во втором — значительно уже таковой. Анализ различных мнений, высказанных по данному вопросу в правовой литературе, позволяет предположить, что различие между пробелами и случаями неконкретизированности, неясности нормы проводится в зависимости от того, входит ли то или иное общественное отношение (обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких действующих правовых норм. Однако поскольку конкретизация понимается неоднозначно и указанная грань достаточно условна, отличить эти случаи, как правило, непросто.
Кроме того, при рассмотрении вопроса о пробелах нередко происходила подмена понятий: в качестве пробелов рассматривали и такие недостатки технико-юридического характера, допущенные при изложении нормативного материала, которые могли быть прояснены в ходе толкования.
Таким образом, юридическая природа пробелов в общей теории права оставалась непроясненной. Подтверждением этого являются те немногочисленные определения пробелов в праве, которые мы находим в правовой литературе «советского» периода.
С.И. Вильнянский, например, полагал, что пробел в праве — это полная или частичная неурегулированность отношений, обусловленная отсутствием, неполнотой или противоречием норм[83].
В.И. Акимов считал, что пробел представляет собой «неурегулированность конкретной нормой права отношений, которые закреплены в его общей норме»[84]. Понятие «общая норма» автор не раскрывает, а отсылает читателя к другим источникам, в частности к работе О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородского «Вопросы теории права». В ней общая норма определяется (применительно к области гражданского права) как концентрированное извлечение из всей совокупности гражданско-правовых норм, сделанное в соответствии с интересами социалистического общества и основными принципами советского гражданского права[85]. Однако применить данное определение к уголовному праву вряд ли возможно, поскольку специфика последнего не позволяет ориентироваться на некие эфемерные интересы общества, не закрепленные непосредственно в уголовном законодательстве.
79
См., например: Вильнянский. С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВИЮН. М., 1948. Вып. 2. С. 54-56; Недбайяо. П.Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. С. 447-456; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права Свердловск, 1966. Вып. 4. С. 52-54.
80
См., например: Панов В.С. К вопросу о пробелах в праве. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М;, 1950. С. 11.
82
Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 44-45; Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов. 1988. С. 83.