Современные авторы также придерживаются различных точек зрения на природу пробелов.
Так, Ф.А. Григорьев и А.Д. Черкасов понимают под пробелом в праве «... отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования»[86].
В.М. Сырых рассматривает как пробел в праве «отсутствие нормы права или ее отдельной части, необходимых для регулирования отношений, имеющих правовой характер»[87].
Между этими, близкими по содержанию, определениями, можно выявить и некоторые отличия. Во-первых, в качестве пробела во втором случае понимается отсутствие, не только целой нормы, но также и какой-то ее части. Во-вторых, если вывод о необходимости регулирования отношений, Имеющих правовой характер, замыкается на уже существующем правовом материале, то решение вопроса, требующего правового регулирования, охватывает и те отношения, которые не входят пока в сферу воздействия права.
Наиболее развернутое определение пробела дает В.В. Лазарев.
«Пробелом в позитивном праве, — пишет он, — является полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений»[88].
Определение, данное В.В. Лазаревым, сочетает в себе понимание пробела как полного или частичного отсутствия норм с указанием критериев, по которым определяется его наличие. Не оспаривая в целом эту дефиницию, заметим, что некоторые из названных критериев, в частности «иные проявления права», настолько расплывчаты, что не позволяют определить четкие границы пробела.
Не было принято анализировать эту проблему и в уголовном праве советского периода. Здесь также превалировали представления о внутренней достаточности уголовного закона для решения любой проблемы его понимания, о возможности в каждом случае найти единственно правильный способ истолкования. Впрочем, даже ученые, признававшие существование данной проблемы, нередко придерживались точки зрения о принципиальной ее разрешимости в рамках существующего нормативного ресурса. Так, А.С. Шляпочников, выделяя неясность, неполноту, противоречивость и пробел закона, одновременно полагал, что «четкость и определенность уголовно-правовых норм Особенной части исключает какую-либо необходимость их дальнейшего развития в подзаконных актах»[89].
Надо отметить, что тема пробельности уголовного права если и возникала, то, как правило, в контексте вопросов аналогии и толкования, «...изучение которых хотя и составляет «обратную сторону» проблемы пробелов, в силу своей функциональности существенно обедняет исследование собственно феномена пробелов»[90]. Поэтому самостоятельного развития учение о пробелах в уголовном праве не получило. Проблема пробельности в уголовном праве в основном сводилась только к ее проявлениям в Особенной части уголовного законодательства и анализу допустимости распространения закона на деяния, не подпадающие прямо под признаки имеющихся составов преступлений[91].
П.Е. Недбайло в свое время высказал мнение, которое впоследствии приобрело роль постулата в советской юридической науке: «пробел возможен лишь в отношении таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия» и «пробел в праве это фактически пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для решения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»[92].
Это положение было воспринято и специалистами в области уголовного права.
Так, А.В. Наумов полагает, что пробел следует отличать от неполноты законодательства. «Если в практике правоприменительных органов, — пишет он, — встречается случай, когда социально-экономические условия развития общества ставят на очередь дня необходимость запрещения какого-либо общественно опасного деяния как преступления, пробела в уголовном законодательстве нет, поскольку тот же случай до принятия соответствующего закона находится вне правового воздействия. Это именно неполнота законодательства, потому что выявленный недостаток (отсутствие законодательного запрещения общественно опасного деяния) находится за пределами действующих правовых норм»[93].
86
Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова Н.И. и А.В. Малько. М., 1997. С. 423.
90
Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. СПб., 2002. С. 140.
91
Брошин Я.М. Советское уголовное право. С. 191, 193; Дурманов НД. Указ. соч. С. 315-316, Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Сов. государство и право. 1970 № 3. С. 52-53.