На этом основании автор делает вывод, что в уголовном праве пробел в его традиционном понимании есть всегда пробел в Общей части уголовного законодательства. «Пробел в Особенной части есть не что иное, как отсутствие запрещенности какого-либо общественно опасного деяния уголовно-правовой °нормой, или, как было отмечено, не пробел в собственном смысле, а неполнота законодательства»[94].
В.М. Галкин также рассматривает в качестве пробела только те случаи, которые характеризуют неполноту правового регулирования с его внутренней стороны, несовершенство правовой регламентации, затрудняющее реализацию права, прежде всего, в форме его применения[95]. Неполнота Особенной части, по его мнению, не может рассматриваться как пробел, это просчет в правовом решении. Поэтому пробелы в уголовном законодательстве свойственны преимущественно его Общей части, среди которых он выделяет собственно пробелы и неконкретизированность[96].
В.Ф. Щепельков к пробелам в законе относит противоречие и неполноту, рассматривая их как формально-логическое несовершенство закона, когда отсутствие нормы необходимо преодолевать при применении уголовного законодательства[97].
Выяснение юридической природы пробелов в уголовном праве невозможно без соотнесения пробельности с полнотой (неполнотой) правового регулирования.
Полнота правового регулирования характеризуется как внешней, так и внутренней стороной. Внешняя сторона связана с кругом социальных явлений, попадающих в орбиту права, т.е. со сферой его действия; она определяется требованиями правовой политики государства. В этом смысле полнота может быть признана достаточной, если право охватывает собой все социальные явления, которые, исходя из интересов общества и государства, нуждаются в правовом регулировании и, опираясь на возможности права, поддаются ему; при этом не возникает негативных последствий, превосходящих преимущества регулирования. Внутренняя сторона полноты правового регулирования характеризуется объемом уже имеющегося правового материала и обусловливается потребностями самого права. Полнота такого рода может быть признана достаточной, если право располагает совокупностью предписаний, необходимых для его бесперебойной реализации в соответствии с поставленными целями.
Выделение указанных двух сторон имеет назначением выразить простую, но весьма важную мысль: при формировании права следует руководствоваться в равной мере как соображениями социальной обусловленности, так и собственными закономерностями становления и функционирования правовой системы.
Остановимся последовательно на внешней и внутренней сторонах полноты уголовно-правового регулирования. При этом мы будем исходить из того, что уголовное право не только выполняет собственно охранительную функцию, но и участвует вместе со всеми отраслями права в позитивном правовом регулировании общественных отношений.
Внешняя — главная — сторона полноты уголовно-правового регулирования связана, прежде всего, с кругом деяний, признаваемых законом преступными, т.е. с тем, что принято называть криминализацией. Криминализация составляет сферу уголовной политики государства и, следовательно, имеет прямое отношение и первостепенное значение для законотворчества в данной отрасли права. Широкий комплекс вопросов, относящихся к криминализации, подвергся в конце прошлого века обстоятельной разработке в отечественной юридической науке, в результате которой сложилась общая концепция криминализации[98]. Хотелось бы отметить следующие моменты.
Преступление, как известно, характеризуется органическим единством материального и формального признаков — общественной опасности и противоправности. В этом единстве материальный признак первичен, так как общественная опасность деяния не зависит ни от законодателя, ни от правоприменителя, ни от граждан, к которым адресуется закон, тогда как противоправность устанавливается самим законодателем. Именно общественная опасность деяния, будучи познана на основе социально-ценностной ориентации[99], выступает как важнейший (хотя и не единственный) законодательный мотив признания деяния преступным.
95
См.: Галкин В.М. Пробелы в уголовном праве и пути их преодоления // Проблемы совершенствования советского законодательства Труды ВНИИСЗ. М, 1988. Вып. 41. С. 133.
96
См.: Галкин В.М. Пробелы в уголовном праве и пути их преодоления // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. М., 1988. Вып. 41. С. 135, 136, 137.
98
См.: Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация. М, 1982. С. 215-242; Келина С.Г. Некоторые аспекты теории криминализации / Проблемы уголовной политики и уголовного права М., 1994. С. 47-57.
99
См.: Демидов Ю.А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 63 и след.