С учетом сказанного, наиболее предпочтительной, думается, является классификация пробелов по видам с точки зрения: а) структуры уголовного закона; и б) структуры уголовно-правовой нормы (применительно к нормам Особенной части). Такая классификация отражает особенности юридической техники, т.е. формального разграничения уголовно-правовых норм, помогает обеспечить возможность более глубокого познания содержания пробелов, причин их возникновения и, что особенно важно, может быть положена в основу последующего определения способов их преодоления. В связи с этим считаем нелишними некоторые теоретические отступления по поводу данной проблемы.
В соответствии с отечественной правовой традицией уголовный закон (Уголовный кодекс) состоит из двух частей: Общей и Особенной. По своему содержанию Общая часть представляет собой концептуальную базу, исходные начала уголовного права. В ее нормах, носящих, как правило, абстрактно-декларативный и обобщенный характер, излагаются главные принципы и положения уголовного законодательства, определяется основание уголовной ответственности, формулируются понятия преступления и наказания, предусматриваются конкретные виды наказаний и решаются другие вопросы, имеющие общее значение для уголовного законодательства в целом. Таким образом, пробел в Общей части почти всегда оборачивается пробелом в Особенной, поскольку нормы Общей части практически никогда не применяются самостоятельно. Пробелы в Общей части носят, в основном, «технический» характер и вызваны чаще всего несовершенством законодательной техники, что приводит к неточным или неясным формулировкам имеющихся нормативных положений. Полное отсутствие в Общей части УК определенной нормы — явление достаточно редкое, если не исключительное[131]. По крайней мере, за 10 лет действия УК РФ ни одной новой статьи в Общей части не появилось.
В Особенной части описываются конкретные составы преступлений и определяются наказания, назначаемые за их совершение. Следовательно, первый вывод, который напрашивается, это вывод о том, что пробелы в Особенной части УК — это пробелы, допущенные либо при описании состава преступления, его элементов и признаков, либо при определении наказания. Кроме того, пробел в Особенной части — это и полное отсутствие нормы, в которой должны быть описаны признаки состава того общественно опасного деяния, которое по различным причинам преступным пока не признано.
Нормы Общей и Особенной частей существенно отличаются друг от друга не только по содержанию, но и по структуре. Под структурой правовой нормы мы понимаем ее объективную характеристику, такую совокупность устойчивых связей элементов содержания, которая обеспечивает целостность нормы, ее неизменность при различных внешних изменениях. Обычно, когда исследуется проблема структуры уголовно-правовой нормы в общем плане, то речь ведется о нормах, изложенных в Особенной части уголовного законодательства. Видимо, такое положение сложилось в силу того, что уголовно-правовые нормы ассоциируются, прежде всего, с запрещающими нормами, а сами запреты — со статьями Особенной части, в которых они подразумеваются. Если вопрос о структуре норм, изложенных в Общей части, и поднимается, то он решается, как правило, в пользу их бесструктурности. Как наиболее типичное в этом отношении можно привести высказывание, сделанное в свое время Ю.И. Ляпуновым, о том, что «нормы Общей части представляют единое целое и в них невозможно выделить какие-либо структурные части»[132]. Иную позицию по этому вопросу занимал В.Г. Смирнов, который полагал, что нормы Общей части, так же, как и Особенной, структурно состоят из двух частей — из условия применения нормы и из собственно нормы — общеобязательного правила поведения. Но в связи с тем, что нельзя привести ни одного примера, подтверждающего правильность этого положения, В.Г. Смирнов указывал, что первый элемент нормы Общей части «не находит в соответствующих статьях непосредственного выражения, но подразумевается»[133]. Позднее трехэлементность структуры норм Общей части обосновывал В.П. Коняхин[134]. Однако никогда и никому не удавалось при обосновании структурной организации норм Общей части ограничиться только ее внутренними резервами. Авторами неизбежно отыскивались недостающие гипотезы или санкции в Особенной части уголовного законодательства. Мы разделяем изложенную выше точку зрения проф. Ю.И. Ляпунова и полагаем, что говорить о каких-либо структурных составляющих статей Общей части не приходится. В связи с этим классифицировать пробелы в нормах Общей части УК в зависимости от структуры данных норм не представляется возможным.
131
В качестве такого примера можно привести, например, отсутствие в УК РСФСР положений об обоснованном риске, исполнении приказа, причинении вреда преступнику при его задержании как обстоятельствах, исключающих преступность деяния.
134
См.: Коняхин В.П. Нормы Общей части УК РСФСР: содержание, виды, функции. Дисс.... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 104-136.