В качестве полного пробела Общей части можно также рассматривать отсутствие в ней целой главы «Правила квалификации преступлений», в которой были бы сведены воедино те из них, которые уже содержатся как в действующем уголовном законодательстве (ст.ст. 9-12, 16, 17 20, 24 и некоторые другие), так и в некоторых постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Верховного Суда СССР, а также в теоретических трудах по уголовному праву. Насущная необходимость в такой главе уже отмечалась специалистами[151]. Отдельный вопрос — о месте этой главы в системе уголовно-правовых норм. Практически во всех учебных программах и учебниках по уголовному праву некоторые общие вопросы квалификации преступлений (общее понятие квалификации и предъявляемые к ней требования) рассматриваются в рамках Особенной части[152]. Между тем общие положения и принципы квалификации имеют значение применительно к любому виду преступлений, определяют основания и прядок выбора статьи уголовного закона, подлежащей применению по конкретному делу, независимо от его категории. То, что теория квалификации по своему содержанию, несомненно, является проблемой Общей части, убедительно доказано В.Н. Кудрявцевым[153]. Разумеется, закреплению общих правил квалификации преступлений в законе должна предшествовать их длительная апробация на практике, после чего они должны быть сформулированы с особенной точностью, лаконичностью и отчетливостью.
Во-вторых — неполнота законодательства или «частичный» пробел. Эту разновидность пробелов можно обнаружить как в содержании положений, которые непосредственно не определяют преступность и наказуемость деяния, так и в нормах, регламентирующих признаки состава.
Так, например, старая редакция ч. 1 ст. 12 УК, закрепляющая принцип гражданства, ограничивала уголовную юрисдикцию России в отношении лиц, совершивших ряд должностных преступлений, преступлений против основ конституционного строя и безопасности государства. В частности, невозможно было привлечь к уголовной ответственности гражданина РФ, совершившего преступление, предусмотренное ст. 275 УК (государственная измена) на территории иностранного государства, поскольку указанное деяние не является преступным в стране, где оно было совершено. Неприменим был в данном случае и реальный принцип, поскольку он распространяется исключительно на иностранных граждан и апатридов, постоянно не проживающих в РФ. Ситуация выглядела нелепо, о чем неоднократно писалось в литературе[154]. Для устранения пробела потребовалась существенная корректировка положения, содержащегося в ст. 12 УК, что и было сделано Федеральным законом РФ № 153-ФЗ от 27 июля 2006 г., в котором принцип гражданства подвергся кардинальному изменению. Из закона исчезло требование «двойной преступности». Соответственно, аннулировано ограничение наказуемости верхним пределом санкции закона иностранного государства, где совершено преступление.
Неполнота свойственна и тем статьям Общей части, в которых определяются признаки состава преступления. Обратимся, для примера, к нормам, раскрывающим содержание вины, как обязательного признака состава преступления. Можно сказать, что в УК не получила нормативного разрешения проблема вида умысла в преступлениях с формальным составом. Поскольку ст. 25 УК РФ определяет прямой и косвенный умысел через отношение к последствиям деяния, то, строго говоря, обнаружить его в формальных составах не представляется возможным. Безусловно, прав А.Э. Жалинский, указывающий в связи с этим, что «ссылки на непредусмотренные законом последствия как условие признания деяния виновным противоречат основам отечественного уголовного права»[155]. Сегодняшнее положение вещей вряд ли может устроить правоприменителя. Положение усугубляется еще и тем, что позиции авторов относительно содержания вины в преступлениях с формальным составом расходятся. Большинство полагают, что умысел при совершении преступлений с формальным составом может быть только прямым[156]. Но в теории высказывается и возможность совершения преступлений, имеющих формальный состав, с косвенным умыслом[157].
Судебная практика Верховного Суда РФ также достаточно противоречива. Так, в отношении хулиганства в одном из решений Верховного Суда РФ говорилось, что оно «может быть совершено только с прямым умыслом, т.е. когда лицо осознает то, что оно своими действиями грубо нарушает общественный порядок, выражая явное неуважение к обществу»[158]. Такую же позицию Верховный Суд РФ занял и в отношении клеветы[159]. Но, например, в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» указывается, что следует устанавливать, осознавал ли взрослый либо допускал, что своими действиями вовлекает несовершеннолетнего в совершение преступления[160]. Из этого следует, что высшей судебной инстанцией наличие косвенного умысла в преступлениях с формальным составом не исключается.
151
См.: Гаухман ЛД. Проблемы УК РФ: бланкетность, декларативность, казуистичностъ // Уголовное право в XXI веке. С. 58.
152
Как исключение можно отмстить учебник «Уголовное право России Т. 1. Общая часть» Сред. А.Н. Игнатов и А.Н. Красиков. М., 1997.), в котором вопросы квалификации анализируются в рамках главы «Применение уголовного закона» (автор главы — Т.А. Костарева).
154
См.: Иногамова-Хегай Л.В. Действие уголовного закона в пространстве И Уголовное право в XXI веке. М., 2002. С. 148; Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 130.
155
Жалинский А.Э. Уголовное право в системе государственного воздействия на экономику / Предпринимательство: пределы государственно-правового вмешательства М., 2001. С. 16.
156
См.: Уголовное право России. Общая часть: Учебник для вузов / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М., 2005. С. 267 (автор главы — И.М. Тяжкова); Уголовное право. Общая и Особенная части: Учебник / Под ред. М П. Журавлева и С.И. Никулина М., 2004. С. 114 (автор главы — С.И. Никулин); Рарог А.И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб., 2002, С. 87.
157
См., например: Уголовное право России Часть Особенная / Под ред. Л.Л. Кругликова М, 1999 С. 424; Игнатов А. Спорные вопросы квалификации хулиганства // Советская юстиция. 1967. № 2. С. 14; Российское уголовное право. Курс лекций. Т. III / Под ред. А.И. Коробеева Владивосток, 2000. (автор — А.С. Горелик).