Думается, что Ю.М. Ткачевский выдает желаемое за действительное, полагая, что «во время отбывания наказания в виде лишения свободы течение сроков судимости за предшествующие преступления как бы приостанавливается»[167]. По крайней мере, это никак не следует из текста закона. Поэтому мы солидарны с Н.Ф. Кузнецовой, которая считает, что устранение пробелов в норме о судимости следует рассматривать как одну из неотложных задач совершенствования УК[168].
В-третьих, в качестве пробела Общей части УК следует рассматривать неконкретизированность ее норм. Для неконкретизированности, как уже отмечалось, характерна неполнота, связанная с чрезмерной общностью какого-либо предписания. Возьмем для примера ту же норму о судимости. Так, ч. 2 ст. 86 УК устанавливает, что «лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым». Очевидно, однако, что понимать это положение закона в том смысле, что любое лицо, освобожденное от наказания, «автоматически» считается не судимым, не следует. Условное осуждение, например, является одним из видов освобождения от реального исполнения наказания. Но условно осужденный, хотя и является освобожденным от наказания, продолжает считаться судимым до окончания испытательного срока на основании ч. 3 ст. 86. Ограничивает действие анализируемой нормы и ч. 4 ст. 86 УК. Как вытекает из ее содержания, срок погашения судимости в отношении осужденного, досрочно освобожденного от отбывания наказания исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения, от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.
На кого же в таком случае распространяется действие ч. 2 ст. 86 УК? С.Г. Келина полагает, что по ч. 2 ст. 86 должны считаться не судимыми лица, вообще не отбывавшие наказание за совершенное ими преступление и освобожденные полностью от наказания (лицо, освобожденное от наказания в связи с истечением давности обвинительного приговора, военнослужащий, освобожденный от наказания в связи с заболеванием, препятствующим несению военной службы)[169].
Другой позиции по данному вопросу придерживается В.В. Ераксин, полагающий, что лицо, освобожденное от наказания (при этом имеется в виду как освобождение в целом от исполнения наказания, так и от оставшейся его части), должно считаться не имеющим судимости в соответствии с ч. 2 ст. 86 УК[170].
Исследование этого вопроса позволяет присоединиться к первой точке зрения. На основании ч. 2 ст. 86 УК должны считаться не имеющими судимости только лица, полностью освобожденные от наказания и не отбывавшие его. Впрочем, круг этих лиц, по нашему мнению, следует расширить, включив в него и несовершеннолетних, освобожденных от наказания, с применением принудительных мер воспитательного воздействия на основании ст. 92 УК.
Подобными изъянами страдает и формулировка ст. 80 УК РФ, которая регламентирует замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Какие же проблемы мы видим в применении данной нормы? Во-первых, закон не приводит каких-либо четких критериев, которые можно было бы положить в основу такого решения. В тексте статьи сказано лишь, что суд может применить замену неотбытой части срока лишения свободы другим, более мягким наказанием, учитывая поведение осужденного. Очевидно, что речь о замене может пойти только при условии положительного поведения осужденного, поскольку именно это имеет в виду закон, отмечая, что суд может произвести замену «с учетом поведения». В то же время оценку этого поведения ч. 1 рассматриваемой статьи никоим образом не формализует, а передает целиком на рассмотрение суда. В этой связи напрашивается сравнение рассматриваемого предписания ст. 80 УК с теми требованиями, которые положены в основу применения условно-досрочного освобождения от отбывания от наказания, тем более, что в прежнем УК 1960 года возможность замены неотбытой части наказания более мягким предусматривалась в той же норме, что и условно-досрочное освобождение от наказания.
167
Российское уголовное право. Общая часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В. С. Комиссарова, А.И. Рарога. С. 581.