Вопрос о юридической природе оснований применения рассматриваемых норм является в настоящее время дискуссионным. Некоторые авторы полагают, что при условно-досрочном освобождении процесс исправления уже завершился, в силу чего отпадает и необходимость в полном отбытии наказания. Для замены же неотбытой части наказания более мягким видом достаточно, по их мнению, установить, что поведение осужденного свидетельствует об успешном протекании процесса исправления, который может эффективно продолжаться и в условиях отбывания не лишения свободы, а других, более мягких видов наказания[171]. Другие считают, что четкого разграничения между требованиями, положенными в основу применения условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, и требованиями при замене неотбытой части наказания более мягким, закон не установил[172].
Для решения вопроса обратимся к тексту закона. Согласно ст. 79 УК РФ лицо, отбывающее наказание, подлежит условно-досрочному освобождению, «если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания». Следовательно, условно-досрочное освобождение должно применяться к тем осужденным, которые твердо стали на путь исправления. Сам же процесс исправления должен завершиться в течение испытательного срока.
Из сопоставительного анализа рассматриваемых норм следует, что замена неотбытой части наказания более мягким наказанием должна применяться к лицам, также вставшим на путь исправления, но еще нуждающимся в продолжении карательного воздействия, что возможно в условиях отбывания другого, более мягкого наказания. Таким образом, каких-либо существенных различий в основаниях применения ст. 79 УК и ст. 80 УК, мы также не находим. В то же время, следует признать, что столь неопределенная формулировка оснований применения ст. 80 УК («с учетом поведения») не слишком удачна и в уголовном законе крайне нежелательна.
В ч. 3 ст. 80 УК предусмотрена возможность при замене неотбытой части лишения свободы использовать любой, более мягкий вид наказания. Однако это предписание неточно и требует ограничительного толкования.
Во-первых, нельзя, например, заменить неотбытую часть лишения свободы наказанием, применяемым только к военнослужащим: содержанием в дисциплинарной воинской части и ограничением по военной службе.
Очевидно, что абсолютно нелогичной будет выглядеть и замена лишения свободы арестом. Уголовно-правовая сущность ареста состоит в том, что исправительное воздействие в рамках данного вида наказания осуществляется в условиях строгой изоляции. На отбывающих арест распространяются условия содержания, установленные для осужденных к лишению свободы, отбывающих наказание в условиях общего режима в тюрьме. Им не предоставляются свидания, не разрешается получение посылок и бандеролей, сумма, на которую они имеют право ежемесячно приобретать продукты и предметы первой необходимости, не может превышать 20 % минимального размера оплаты труда. Одним словом, условия содержания при аресте по основным показателям сопоставимы только с тюремными, а по некоторым — еще хуже[173]. Поэтому подобная замена будет выглядеть по меньшей мере странно. Замена со всей очевидностью предполагает улучшение положения отбывающего наказание в виде лишения свободы, но не наоборот. Следовательно, в качестве заменяющего наказания могут выступать лишь ограничение свободы, обязательные работы и штраф[174]. Но как определить продолжительность нового наказания или размер штрафа? Определение нового наказания при замене без указания его срока или размера было бы совершенно недопустимым. Примером подобной судебной ошибки является дело X., которому суд, заменив оставшийся срок лишения свободы исправительными работами, не указал срока исправительных работ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР определение областного суда в отношении X. отменила и дело направило на новое рассмотрение[175].
С.Г. Келина полагает, что размер нового наказания при замене должен определяться с учетом правил, установленных ст. 71 УК и в пределах максимальных сроков, установленных для этих видов наказания[176]. Нам эта точка зрения представляется далеко не бесспорной. Следует подчеркнуть, что, строго говоря, применение ст. 71 УК в данном случае есть не что иное, как аналогия, поскольку данная норма регламентирует порядок определения сроков наказаний только при их сложении, но не при замене. Но не само по себе применение уголовного закона по аналогии вызывает наши возражения. Нельзя не заметить, что если следовать положениям ст. 71 УК, то срок обязательных работ будет во всех случаях абсолютно определенным — 240 часов[177]. Что же касается ограничения свободы, то согласно п. «б» ч. 1 ст. 71 УК одному дню лишения свободы соответствуют 2 дня ограничения свободы. Если ориентироваться именно на такое соотношение, то при замене наказания лицу, осужденному за тяжкое или особо тяжкое преступление, суд будет вынужден практически всегда назначать максимальный срок ограничения свободы — 5 лет. При этом совершенно неясно, можно ли вообще назначать такой срок лицу, осужденному за тяжкое или особо тяжкое преступление. Дело в том, что ч. 2 ст. 53 УК РФ, регламентирующая назначение данного вида наказания, не позволяет назначать его на срок более трех лет при совершении умышленных преступлений. Распространяется ли такое ограничение на случаи замены или нет? С другой стороны, вполне возможна ситуация, когда неотбытый срок лишения свободы составляет менее 6 месяцев. Это означает, что при соотношении один к двум, как это определено в ст. 71 УК, срок ограничения свободы, назначаемый в качестве замены, оказывается менее 1 года. Между тем в ст. 53 УК минимальный срок ограничения свободы определен в 1 год.
171
См., например: Уголовное право России. Учебник для вузов / Под ред. А.Н. Игнатова и Ю.А. Красикова. T. 1. Общая часть. С. 495; Уголовное право. Общая часть. Учебник для вузов / Под ред. И.Я. Козаченко и З.А. Незнамовой. С. 452.
172
См.: Курс уголовного права Общая часть. T. 1. С. 246 (автор главы — Ю.М. Ткачевский); Ткачевский Ю.М. Прогрессивная система исполнения наказаний. М., 1997. С. 114; Кадников Н.Г. Указ. соч. С. 145.
173
Достаточно сказать, что осужденным, отбывающим наказание на строгом режиме в тюрьме, в соответствии с ч. 5 ст. 131 УИК РФ разрешается в течение года иметь два краткосрочных свидания и получать одну посылку и одну бандероль, а осужденные к аресту этого лишены.
174
Мы не можем согласиться с авторами, полагающими, что обязательные работы и штраф в рассматриваемом случае неприменимы или нецелесообразны (см.: Курс уголовного права Общая часть. T. 2. С. 247).
175
Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1957-1959 г.г. М., 1960. С. 80-81.
176
См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / On. ред. А.В. Наумов. С. 209.
177
Трудно представить, что оставшаяся не отбытой часть наказания была бы меньше 1 месяца.