Отношение к праву древних народов как “примитивному” установилось в прошлом веке. В том, что большинство традиционных культур, систем и институтов в различных регионах мира попали с легкой руки эволюционистов в разряд “примитивных”, нередко усматривают проявление “европоцентризма”, отождествления понятий “человеческая цивилизация” и “западная цивилизация” Чтобы избавиться от “дикости”, преодолеть отсталость, “примитивные” культуры должны усваивать опыт цивилизации, подтягиваться к Западу. Предлагается однолинейная схема человеческого цивилизационного развития, которая предполагает, что люди всех времен и континентов шли и продолжают идти одним маршрутом, одним путем, в начале которого находятся “примитивные” народы и культуры, а в “конце истории” как венец цивилизации возвышается западная либеральная культура. Общественные науки в немалой степени способствовали утверждению этой схемы. Об одной из них очень жестко писал африканский писатель и ученый Битек: “До сих пор социальная антропология представляла собой исследование незападных обществ западными учеными в интересах Запада”[75]. Под воздействием критики часть антропологов нашла в себе силы пересмотреть научно устаревшие эволюционистские представления, но, возможно, здесь были и другие причины. “Как это ни парадоксально, — писал К. Леви-Строс, — но чувство симпатии к этим народам, несомненно, побудило многих антропологов принять идею плюрализма, которая утверждает разнообразие человеческих культур и вместе с тем отрицает возможность классификации культур на “высшие” и “низшие”[76]. Но над созданием образа “примитивного общества” и “примитивного права’’, как известно, кроме антропологии, немало потрудилась и англо-американская правовая мысль.
Остановимся на некоторых определениях права, разработанных английскими и американскими юристами на основе или с учетом материалов по древним культурам. Как и европейский юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция, юридический реализм и другие направления юридической мысли Англии и США устанавливают высокий предел развитости общества, в котором могут возникать и функционировать правовые институты. “Примитивное право”, утверждал Е. Хартлэнд, существовало задолго до писаных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Так как люди должны были кооперироваться, заботиться о гармонии во взаимоотношениях, что, в свою очередь, предполагает “некоторый тип рудиментарной регуляции”, то ответом на эту потребность является древний обычай. Совокупность обычаев и есть “примитивное право”, простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно лишь тем, что представляет поистине всю целостность обычаев племени. Точно так же как имя на низшей стадии культуры есть часть самого индивида, примитивное право есть существенная часть племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. “Право есть проявление племенной жизни, такое же нераздельное, как и сама жизнь”[77]. Но вследствие такой широты “примитивное право” не может считаться юридическим феноменом; в нем есть лишь крупинки, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиться в настоящее право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.
Уильям Сигл солидаризировался с Хартлэндом, по крайней мере, по двум позициям: во-первых, “примитивное право” не есть право вообще, во-вторых, оно дано в обычае и только через обычай. Подобно тому как этатистский позитивизм выходит на определение права через феномен и понятие государства, позитивисты-аналитики используют в этом качестве суд и судебную деятельность. По определению У. Сигла, “критерий права в строгом смысле один и тот же как для примитивных, так и для цивилизованных обществ: а именно — существование судов”[78]. В этом он следует английской юридической традиции, для которой суд олицетворяет право. Согласно известному определению Д. Салмонда, право есть “не что иное, как совокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами при отправлении правосудия” Более того, по его мнению, действительные нормы права являются “вторичными” и “несущественными... Устройство правосудия вполне возможно без права вообще”1 2. Суды объявляют и вводят в силу нормы, которые постепенно складываются в систему права (corpus juris), связно и симметрично аранжированную, четкую и техничную. Вот почему появление судов, по Сиглу, было концом “примитивного права” и переходом к праву архаических обществ с определенной политической организацией. Данный процесс имел два источника: секуляризацию обычая и возникновение институтов возмездия за секулярные (нерелигиозные) проступки. Подобно тому как необходимость есть мать изобретений, писал Сигл, нарушение — мать права. Юридические институты, право в целом “имеют свое происхождение из патологии социальных отношений и расцветают только тогда, когда существуют частые нарушения социального равновесия”3. Не возникновение письменности или что-либо подобное, а появление судов завершает стадию “примитивного права” и возвещает приход эры права, так же как и самого государства. “В действительности суд, — писал У. Сигл, — дал начало государству, именно в судах впервые воспитывалось