Законодательство России шло значительно дальше западных государств, предоставляя обычному праву, несмотря на его древнее происхождение, широкую сферу действия. В этом легко убедиться, заглянув в свод законов. Русское крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как полагали некоторые исследователи, имело свой особый “народный правопорядок”, собственное “народное”, “крестьянское” или “общинное право”[112]. От дореволюционного времени осталась обширная этнографическая и юридическая литература о действовавшем тогда на отдельных территориях государства обычном праве народностей, населявших многонациональную Россию. Российские этнографы и юристы того времени попытались на базе собранных материалов выделить и определить предмет “первобытного права”(западный термин “примитивное право” в России не привился), развернуть исследования по юридической этнографии[113]. Усилиями русских ученых был открыт огромный и разнообразный правовой мир, совершенно не вмещающийся в рамки юридико-позитивистских представлений о возникновении и развитии правовых систем.
В Западной Европе осмысление исторических судеб права продолжалось в тех направлениях, о которых говорилось выше. Официальная, политизированная юридическая наука не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве социального контроля, осуществляемого государством нормативными средствами и в рамках проводимой им политики. Системы норм негосударственного происхождения, если даже трижды было доказано, что они осуществляют правовые функции в своих культурах и субкультурах, не считались правом и не принимались во внимание при историческом анализе юридических институтов. Историю западного права, ведут не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание “романо-германской правовой семьи” к XII— XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать элементы, из которых создаются правовые системы, но тогда было еще рано говорить о системе и, может быть, даже о праве[114]. Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе XI—XII вв., но основы ее закладывали не государства, а католическая церковь; базовой европейской системой права выступило каноническое право — итог папской революции XI в., утверждения политической независимости римской церкви в качестве корпоративного юридического образования под эгидой папства[115]. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но все же оставляет за рамками анализа процессов формирования западной правовой традиции политически несовершенный опыт более ранних обществ и культур в сфере правового регулирования.
В другом направлении — от политико-монистических позиций к правовому плюрализму — пошли представители ряда юридических школ в основном социологического плана. Первым в этой связи можно назвать Е. Эрлиха с его учением о свободном (“живом”) праве. Центр тяжести в развитии права как в древности, так и в наше время, утверждал он, находится не в законодательстве, не в юриспруденции, не в судебной практике, а в самом обществе. Применение закрепленной в законе нормы, дедуцирование решения из формальных законоположений должны быть заменены индуктивными приемами поиска решений на базе социальных данных и интуитивного чувства справедливости. В таком случае правоприменение и правотворчество перестают быть зависимыми от авторитета государства, а само право возникает везде, где в нем есть общественная необходимость. Открыто антиэтатистский характер носила социологическая теория права французского юриста Ж. Гурвича, который связал принципы плюралистического построения правовой сферы с целями поддержания равновесия между социальными группами, балансировкой отношений между государством, с одной стороны, и церковью, корпорациями, партиями, профсоюзами и т. д. — с другой. Правовые системы общественных структур обладают функциями сдерживать государственный централизм, поползновения к диктату и политическому произволу. Право, по Ж. Гурвичу, может обойтись без государства, правовые системы возникают для осуществления собственных функций и задач. Для плюралистов, вообще говоря, право — комплексная, гетерогенная, почти необозримая сфера. “В одно и то же время на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней. Такова исходная гипотеза юридического плюрализма, стремящаяся опираться на факты”[116]. Противостояние юридического монизма и юридического плюрализма, которое в последние десятилетия не без дальних расчетов поддерживается с той и другой стороны, всегда имеет определенный политический смысл. В любой своей форме юридический плюрализм создает препятствия политике укрепления и централизации государства, потому что он “основывается на том, что государство не имеет монополию на право”[117], и отдает юридические средства в руки наиболее могущественных секторов общества. Сегодня, когда на Западе, согласно некоторым теориям (обоснованным или нет — вопрос другой), государственная централизация и бюрократизм более или менее укрощены либеральными идеологиями, встает проблема совместимости юридического плюрализма с перспективами развития национальных государств, образовавшихся на территориях бывших колоний. Попытки обобщить концепции юридического плюрализма и сделать из них практические выводы наталкиваются на интересы этих еще недостаточно окрепших и не всегда единых государств при проведении политики интегрирования социальных структур для решения проблем национального масштаба.
112
См.: Изгоев А. С. Общинное право. СПб., 1906; Качоровский К. Р. Народное право. М., 1906; Леонтьев А. А. Крестьянское право. СПб, 1914, и др.
113
См.: Ковалевский М. Ч. Первобытное право. Вып. 1 и 2. М., 1886; Гальперин С. Д. Очерки первобытного права. СПб., 1893; Харузин Н. Н. Очерки первобытного права. М., 1898, и др.
117
Encyclopedia of Social and Cultural Anthropology / Ed. by Barnard A. and Spencer J. L.; N. Y., 1996. P. 332; см. также; Jorgensen S. Pluralis Juris. Towards a Relativistic Theory of Law. Aarhus, 1982; Legal Pluralism / Ed. by P. Sack and P. Minchin. Canberra, 1985.