— Обычное право выступало активным фактором политогенеза и образования государства. В основном через правовые механизмы (заем, аренда, залог, наем и другие обязательственные отношения) одни свободные общинники закабаляли других, превращали их в полусвободных или рабов; через присвоенное верхушкой право оставлять у себя добытые на войне богатства, порабощать пленных возникали привилегированные страты внутри общин, происходила социальная дифференциация, за которой неизменно следовало возникновение политических институтов и самого государства. С появлением авторизованной государством формы права — закона — эра господства обычного права заканчивается, хотя само оно на протяжении всей человеческой истории продолжало непрерывно существовать и, как известно, действует на своем месте и в наши дни.
§ 2. Формы раннего права и государства
Представленная здесь схема функционирования обычного права в культурных границах обществ, где нет государства или где оно еще не развилось, не развернуло достаточной законодательной деятельности и пока в основном полагается на традиционные способы регулирования, подтверждается материалами, находящимися в распоряжении общественных наук, которые изучают проблемы первобытности и древней истории. Эта схема расширяет горизонты теоретического правоведения, позволяет глубже понять и переосмыслить многие так называемые общие категории права. Отвергая эту схему, мы невероятно обедняем историю права, которая по временным рамкам, объему и разнообразию материала вполне сопоставима с историей религии. Обычное право появляется раньше государства, способствует, а иногда противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не просто сосуществует с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, часто вынужденно, приспосабливается к новым политическим институтам. Происходило это не без противоречий и борьбы.
Появление органов централизованной публичной власти, базовой структуры государственности, вначале, по-видимому, слабо отразилось на действии обычно-правовых систем, они, как и раньше, продолжали делать свое дело, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регулирования, пытаясь овладеть его инструментами, прежде всего такими, как суд, наказания, санкции, и т. п. Государственные суды не могли принести собственного права, они вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя или короля, возглавлявшего властную иерархию, а также осторожными и редкими прецедентами при решении новых, не урегулированных обычаем проблем. Несколько позже наступила эпоха “варварских правд” и древних “судебников”, которые внешне выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающими политику власти. Ранние государства вели непрерывную борьбу за право, отголоски которой сохранились в отношениях современных государств к правовым системам. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писаного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. п. Исход этой борьбы в пользу государства определился с появлением регулярного законодательства, после того как были настроены и приведены в соответствие друг с другом государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это могло произойти только на высокой ступени развитости государства, но лишь на данной стадии, довольно поздней для многих обществ, государству удается оттеснить на периферию (но не вытеснить) обычноправовые системы, установить свою гегемонию (но не монополию) в правовой сфере.
Иногда обычное право рассматривают как “своеобразную переходную форму от обычая к закону”[122]. Дело представляется таким образом: в догосударственном обществе действует обычай, который правом называть еще нельзя, лишь с появлением государства, получая санкцию последнего, он становится обычным правом, а за правовым обычаем идет уже закон. Обычай получает свои правовые качества опять-таки от государства, что похоже на чудо: государство своим жезлом прикасается к обычаю, и он превращается в правовой феномен. Такая конструкция нам представляется искусственной попыткой с политико-монистических позиций объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм государственности (публичной власти) до сравнительно позднего появления закона. Те, кто придерживается подобных взглядов (а это в основном юристы), не раскрывают, что такое “государственное санкционирование обычая” Если имеется в виду молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в таковом, скорее всего, никто не нуждался. В общинах разворачивалась традиционная правовая жизнь, ее участники заключали сделки, разрешали споры по взаимным претензиям и при этом мало интересовались, как относятся к их обычаям царь и его окружение. Многие обычаи к тому же не нравились властям, и, будь их воля, они бы отменили или предали их забвению, но приходилось терпеть и считаться с ними, потому что з£ этими обычаями стояли организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Нельзя рассматривать как “санкционирование” и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в “варварских правдах”, например), потому что здесь четко ставилась иная задача: переработать, переплавить обычай, соединив его с новыми нормами, отражающими политические установки государства, и тем самым подтолкнуть юридическую (судебную) практику в определенном направлении. Если судить по “варварским правдам” и древним судебникам, то под такую “переработку” попала лишь ничтожно малая часть старых правовых обычаев. За понятием “санкционирование обычая”, похоже, не стоят сколько-нибудь достоверно устанавливаемые исторические институты и процессы.
122
Бромлей Ю. В., Подольный Р. Г. Создано человечеством. М., 1984. С. 179; см. также: Першиц А. И., Монгайт А. Л., Алексеев В. П. История первобытного общества. М., 1982. С. 196—197.