В целом неисторично и предположение, согласно которому право возникло в результате замены одних обычаев другими. “Первоначально право складывается как совокупность новых обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в третьих — вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными. Так складывалось обычное право — форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе”[123]. Если обычное право зарождалось именно так, то есть согласно преднамеренной программе деятельности государства и его судебных органов, то почему мы должны называть такое право “обычным”, а не “государственным”? Какое же это обычное право, если его “делает” государство, основываясь на материальных соображениях и собственной пользе? К тому же представление о том, что государство сразу же после своего возникновения способно делать все, что ему заблагорассудится, устанавливать угодные ему порядки, ломать и перестраивать общество, которое остается и долго еще будет традиционным, мягко говоря, не согласуется с историей.
Некоторые историки-юристы утверждают, что до появления государства даже частная собственность не может считаться юридическим институтом[124]. Но тогда какой это институт? На это отвечают: мы имеем здесь просто фактические отношения между людьми. Можно ли себе представить частную собственность, возникающую на поздних этапах разложения первобытно-общинного строя, просто фактическим отношением? Суть частной собственности не в том, что человек держит вещь и не выпускает ее из своих рук. Она в том, что общество признает за человеком право на ту вещь, которую он держит, а это значит — он может пользоваться ею сам, передавать другому, уступать, дарить, т. е. делать ее предметом оборота, меновых актов. Это право — конституирующий момент частной собственности, без которого она не может состояться как экономический и социальный феномен. Частная собственность не может существовать фактически, не существуя юридически. Свое право она приносит с собой. Государство лишь находит адекватные формы закрепления и интерпретации права частной собственности в интересах господствующих сил. Очевидно, что политико-монистические установки заводят проблему происхождения права в тупик. Выход — в признании того, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право — это никакая не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю.
124
См., например: Галанза П. Н. Основные этапы в развитии первобытнообщинного строя и возникновения государства и права. М., 1963. С. 34—35.