Возникает еще один очень сложный вопрос: можно ли применительно к данному обществу, в котором функционирует обычное право, утверждать, что его члены относятся к обычному праву как к праву, отличают ли они его от религии, морали и т. д., чувствуют ли различие между особыми типами социальной регуляции? Большинство этнографов, как правило, не ставили перед собой такой вопрос, и возможности его решения в нашем веке кажутся почти утраченными. И все же там, где данные проблемы ставились, исследователи отмечали сложный, дифференцированный подход изучаемой культуры к действующим социальным нормам. В отдельных обществах отношение людей к обычному праву как праву, не совпадающему с моральными и религиозными нормами, прослеживается достаточно определенно. С учетом современных исследований интеллектуального аспекта древних культур (К. Леви-Строс и др.) можно себе представить, что североамериканский индеец, папуас, полинезиец, нивх, нанаец и т. д. были способны видеть разницу между поступком, за который им было стыдно перед товарищами, и поведением, вследствие которого они могли лишиться привычных условий жизни в коллективе, части или всего имущества и даже жизни. Нет оснований считать их нечувствительными к этой разнице. А вместе с ней в- сознание людей входит элементарная основа для разделения морали и права, может быть, еще не слишком четко осмысленного, но уже имеющего практическое значение для социального регулирования.
В результате изучения жизни филиппинского народа тирурей, живущего в горах Юго-Западного Минданао, С. Шлегель приходит даже к выводу, что их язык и логика улавливают и выражают нормативное содержание обычая в отличие от простой привычки человека, например, носить усы или пересчитывать по утрам свиней[125]. Там, где уже появляется особое слово для обозначения права, оно, как и в современном обществе, обрастает массой значений, отсылающих нас к другим типам социальной регуляции, в особенности к морали. В качестве примера можно указать на многозначность слова “право” (mulao) у африканского народа баротсе. Под этим словом, пишет М. Глукмэн, баротсе понимают: 1) то, что в другом контексте лучше перевести как обычай, традиционное обращение, манера, привычка, внутреннее пристрастие или техническая норма ремесла; 2) специально установленные правила и указания их советов; 3) решения этих советов, действующих как суды по разбору частных споров; 4) указания лиц, облеченных властью, своим подчиненным; 5) традиционные нормы и институты, признаваемые многими племенами, так называемые законы племен (или наций); 6) традиционные нормы и практика по отношению к отдельному племени или группе племен; 7) общие идеи о справедливости, правде и честности, равенстве и истинности, которые должны быть известны вождям и судьям и которые называются “законами человечества или бога”; 8) определенные моральные посылки относительно приличных отношений между людьми, одни из них — общие для всех людей (“законы человечества”), другие приняты в обращении со своими; 9) законы человеческой природы (“законы бога”), имеющие моральное значение и нарушаемые не только аморальным действием, но и мыслью о таковом[126]. Такая многозначность в известной мере объясняется спецификой связи и совместного функционирования всех нормативнорегулятивных систем, вследствие чего смысл, вкладываемый в понятие права современным обществом, никогда не может стать политически или морально нейтральным, сколько бы этого ни требовали юридический позитивизм и сторонники “чистого” понимания права.
Но, собственно, какие основания имеются у современных юристов считать обычное право правом, можно ли выделить профилирующие качества, общие для правоотношений, складывающихся на основе как обычая, так и закона? Речь идет, собственно, о наиболее общих и стабильных признаках права как социокультурного явления, в какое время и в какой бы форме оно ни существовало — в древнейших или нынешних культурах.
а) Мы уже отмечали, что в принципе возможно чисто эмпирически определить такие признаки через анализ содержания конкретного типа социальной регуляции. Но для этого нужно сопоставить и сравнить, скажем, моральное отношение и правоотношение в рамках одного и того же общества. Этнографический материал дает нам представление о существовании у первобытных народов норм и отношений морали, социальной сферы морального регулирования. Сюда относятся, например, нормы, поощряющие развитие у членов общества высокоценимых нравственных качеств — твердости характера, храбрости, выносливости, трудолюбия, щедрости, готовности в любую минуту прийти на выручку родича и т. д. Довольно рано появляются нормы половой морали, устанавливающие относительную разобщенность мужчин и женщин в быту, дистанцию между полами, нормы половой стыдливости и т. д. У некоторых племен считалось неприличным мужчинам и женщинам принимать совместно пищу. Для этих, как и для многих других моральных ситуаций, вообще говоря, характерна тесная связь, иногда слитость моральной нормы и нравственной оценки лица, в отношении которого совершается поступок. Моральная оценка никогда не бывает одинаковой в применении к хорошим или плохим, с точки зрения действующего субъекта, людям. Ему предоставляется решать, что хорошо или плохо в моральных поступках партнера и в соответствии с этим определять ответные действия.
125
См.: Schlegel S. A. Tiruray Justice. Traditional Tiruray Law and Morality. Berkeley; Los Angeles; L., 1970. P. 27—29.