Что касается правовой нормы, то уже в древнем обществе она обнаруживает известную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий, что позволяет ей “автоматически” действовать в условиях разноречивости общественного мнения и неопределенности нравственной реакции на поступок. По наблюдениям Д. Перестиани, относящимся к обществу кипсигов (Кения), люди племени могут быть единодушными в приверженности к каким-то определенным ценностям, но вполне могут расходиться по вопросу, соответствует ли данный поступок этим ценностям. Иначе говоря, нравственная оценка поведения иногда довольно резко варьируется, что затрудняет применение моральных санкций, тогда как на применение правовой санкции различия в оценках поступка не влияют. У кипсигов, сообщает Д. Перестиани, существует большая свобода добрачных половых связей при соблюдении определенных правил и традиционной техники, которые должны предотвращать раннюю беременность девушки. Когда молодой человек пренебрегает этими правилами, старики качают головами, женщины сердятся, мужчины-воины подшучивают и т. д. Но если он все же сделал девушку беременной, реакция лишь одна — отец молодого человека платит соответствующий штраф. Другой пример: два воина подрались и один ранил другого. Мнения вокруг этого самые различные, одни порицают причинителя раны, другие оправдывают. Однако, если раненый через несколько дней умер, дело принимает для его соперника ясный и серьезный оборот: он убил и обязан отвечать за кровь[127]. Наиболее четко, пожалуй, моральный и правовой элемент отделяются в долговом, заемном взаимоотношении и в отношениях дарения. У папуасов капауку существует обычай делать подарки лучшему другу. Их моральный кодекс не дозволяет требовать возвращения дара, но предполагает, что лучший друг, со своей стороны, должен предоставить ответный дар. Право, наоборот, позволяет в любое время требовать возврата подаренного. Даритель, согласно обычному праву, может заявить претензии даже наследникам лучшего друга, если тот при жизни не предоставил ему удовлетворительного отдарка. Та же самая контрадикторность моральной и правовой позиции наблюдается и в части возврата займа. Заем в целях покупки жены, согласно праву, может быть потребован кредитором в любое время, мораль, напротив, поощряет неопределенно длительное долговое обязательство, и во всяком случае считается неприличным заявлять это требование раньше, чем жена родит первого ребенка[128]. В этом случае трудно себе представить, чтобы папуасы практически не проводили различия между моралью и правом.
Моральные нормы поведения людей неотделимы, таким образом, от содержания нравственной оценки действий и личности партнеров. Правоотношения базируются на другой основе. Выше уже отмечалось, что долговое отношение, например, никогда не может быть моральным, но только правовым, потому что процесс его реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не стоит в жесткой зависимости от обоюдных нравственных оценок. Должник, предположим, ненавидит своего кредитора, испытывает к нему глубокое отвращение и брезгливость как к холодной и мерзкой твари, он может призывать на его голову все проклятия, но долг он все-таки возвращает и непременно с приростом, если была такая договоренность. Вот в этом “все-таки” и кроется одно из существенных отличий морального регулирования от правового, безразлично, осуществляется ли последнее посредством обычая или закона. Общества эпохи разложения первобытно-общинного строя и формирования классов знают и чувствуют подобное различие в способах регуляции. Имущественные права супругов стабильны и постоянны и не меняются вместе с метаморфозами моральных взаимоотношений между ними. Еще резче проявляется этот момент в отношениях родителей и детей, где моральный элемент, очевидно, контролируется правовым в интересах рода или коллектива. Можно было лишить непочтительного сына родительской любви и доверия, но лишить его прав наследственных, имущественных и иных было трудно в одних обществах и невозможно в других. У себеев, например, если отец отказывается предоставить сыну скот для внесения брачного выкупа за первую жену, вопрос решается старейшинами рода, и последние могут позволить молодому человеку захватить животных у отца без его согласия[129]. Аналогичную ситуацию Р. Бартон отмечает у калинга: “Дети знают свои права, силу обычая и общественного мнения, а влияние родственных групп настолько сильно, что, если бы даже родители захотели лишить детей их прав, они не смогли бы это сделать. Но родители не захотят, конечно, этого...”[130]. Мы видим, таким образом, как в догосударственном обществе постепенно возникает гарантирующая система, способная решительно настаивать на своих требованиях, несмотря на все случайности и превратности моральных взаимоотношений между людьми. Эта система есть право, а эта способность — специфический признак правовой регуляции, выделяющий право в ряду религии, морали и т. д. как надличностный и формальный феномен.