Раннее государство, как мы видели, существует в условиях, при которых оно в лучшем случае ограничивается поверхностным и спорадическим вмешательством в правовую сферу. Это, собственно, отличает его от зрелого государства, одним из важнейших признаков которого является развитая законодательная власть, осуществляемая монархом или парламентом. В самом деле, законодательство можно охарактеризовать в качестве серьезного, требующего высокого уровня социального и культурного развития средства политической стратегии, долгосрочного фактора, обеспечивающего общественный порядок, и, наконец, специального юридического метода стабилизации системы политического господства. Законодательный процесс и его формальные процедуры надежно и прочно обеспечивают правящей верхушке возможность интерпретировать в своих интересах все социальные факты, события и проблемы. Господствующие классы в Древней Греции и Риме виртуозно пользовались подобными средствами и возможностями, тогда как в “варварских” государствах элита не могла широко развернуться в этой сфере; нет достаточно развитой легислатуры в ее современном понимании, т. е. аппарата, способного творить правовые нормы, выражающие волю государства. Это не значит, конечно, что там королевская власть не издавала никаких нормативных актов или не было советов или лиц, на которых возлагались подготовка данных актов и представление их на усмотрение короля (царя, князя и т. д.). Напротив, в наиболее развитых “варварских” обществах отмечается значительная правовая активность власти, но она пока еще в большей своей части базируется на нормативном материале обычного права. Все известные ныне правовые памятники, так называемые “варварские правды”, суть не что иное, как частичная запись, систематизация, компиляция правовых обычаев. В них, конечно, отражалось господствующее положение правящих слоев общества, но лишь в той степени, в какой оно вошло в традицию, стало исторически закрепленным фактом. Хотя классовый интерес элиты давно и четко обособился, существуют большие трудности в смысле его законодательного закрепления. Дело опять-таки в своеобразной ситуации социального равновесия, которая характерна для ранних государств; силы, оберегающие традиции, многие из которых возникли еще в недрах первобытнообщинного строя, весьма значительны и велики, тогда как элита еще недостаточно могущественна, чтобы отважиться на откровенное нарушение этих традиций в своих интересах.
Высокий престиж обычного права, “неписаного закона” в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось “новое” писаное право, распространявшееся на сферу судебной и административной деятельности. Но оно неспособно было охватить все “правовое пространство”, в котором издревле царил обычай, и потому оставляло ему немалый простор для действия. Оратор Лисий в IV в. до н.э. ссылался в одной из своих судебных речей на Перикла, советовавшего судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, “которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать”[144]. Ранние государства в Европе были не в одинаковой мере развитыми, если оценивать их по критерию совершенства правовой формы, но сами народы, организованные в первичные государства, в отличие от греков и римлян, считавших себя центром мира, ощущавших культурное превосходство над ойкуменой, не стремились делать сравнения, не испытывали каких-либо переживаний в связи со своей “отсталостью”, они считали безотносительно ко всему свои обычаи лучшими и гордились ими. Античный автор Валерий Максим рассказывает о древнефракийском царе, который, узнав, что афиняне дали ему аттическое гражданство, т. е. ввели в свое право, воскликнул: “И я дам вам право моего народа!” (Et ego illis шеа gentis jus dabo!). Относительно этого сообщения Т. Д. Златковская замечает: “Употребленный Валерием Максимом термин “jus gentium”, скорее, можно рассматривать как указание на существование у фракийцев закрепленных устной народной традицией племенных обычаев, чем на существование кодифицированного права”[145]. Конечно же, царь говорит об обычаях своего народа, но обратим внимание, с каким пафосом он о нем говорит, не сомневаясь в высокой ценности своего “отдарка”. Привязанность и любовь к своим обычаям есть общая черта древних народов, традиционных обществ. Если бы предоставить всем народам на свете выбирать самые лучшие из всех обычаи и нравы, рассуждал историк Геродот, то каждый народ, внимательно рассмотрев их, выбрал бы свои собственные; каждый народ убежден, что его обычаи и образ жизни некоторым образом наилучшие.