В ранних государствах, развившихся из союза племен или общин, ни сам царь, ни кто-либо другой по его поручению не мог отменять норм обычного права и обычаев вообще, потому что они, как считали люди, идут от далеких предков, освящены религией и, самое главное, относятся к тому социальному уровню (племени, общине), который действует на основе достаточно широкого традиционного самоуправления. “Отношение общества к обычаю было таково, что радикальные изменения в принятой норме не допускались. Да и традиционный образ жизни варваров, менявшийся более на поверхности, чем по существу, исключал какие-либо серьезные сдвиги в праве. Обычное право — право консервативное”[146]. Любая попытка перекраивать обычаи могла дорого обойтись даже родо-племенным и общинным авторитетам, не говоря уже о царе, который вообще не выступал в качестве субъекта обычного права племени или общины.
Можно, однако, предположить, что царь мог идти другим путем: устанавливать новое право в виде законов, заменяющих, вытесняющих или обесценивающих нормы обычного права. Но такой путь долгое время был невозможен вследствие открытого сопротивления любым правовым новшествам, вводимым публичной властью, со стороны родо-племенной и общинной верхушки, жречества и самих общинников, для которых эти новшества неизменно оборачивались самой худшей стороной. Грубые и прямолинейные попытки заменить обычное право законом в “варварском” обществе были обречены на провал, всякие новые нормы воспринимались с подозрением, многие из них просто отталкивались правосознанием подавляющей части членов общества. Историк А. Я. Гуревич, в работах которого проблема права в “варварском” обществе получила наиболее полное в нашей литературе освещение, приходит к следующему выводу: “Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний — так понимается задача законодателя”[147]. Но подобное положение характерно не только для европейской раннегосударственной истории. Известная китайская “Книга правителя области Шан” (IV в. до н.з.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гун рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: “Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня”[148].
Неприязнь к новому в праве отмечается везде, где раннее государство накладывалось на сеть самоуправляющихся общин со своими обычно-правовыми системами. При записи и обработке норм обычного права была, конечно, возможность внести в них новое социальное содержание, но это требовало от публичной власти большой осторожности и такта. Любая вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее — на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Законодатель давал понять, что новое не так уж ново, оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является выдумкой, плодом фантазии. Если, однако, новое законоположение представляется законодателю необходимым, вся его забота сводится к тому, чтобы преподнести новинку как можно более тонко и тактично. Очень интересно проследить эту тенденцию по текстам записей норм обычного права, и в особенности по их преамбулам. Относительно самого знаменитого древнейшего правового памятника — “кодекса” или Законов Хаммурапи — следует сказать, что это вовсе не кодекс, он не представляет собой даже слабой попытки систематизировать действовавшее в Вавилоне право. По мнению некоторых исследователей, Законы Хаммурапи в контексте всех имеющихся ныне сведений о древневавилонской правовой системе есть не что иное, как “серия поправок” к действовавшему тогда в форме обычаев общему праву[149]. Но примечательно то, как в преамбуле к законам эти поправки и переделки, исходящие от царской власти, преподносятся обществу: “Пролог есть религиозное введение в форме панегирика, написанного поэтическим языком и называющего Хаммурапи царем Вавилона, принесшим справедливость своему народу и мир соседним землям”[150]. Таким образом, подправленные властью обычно-правовые нормы, совершенно нерелигиозные по своему содержанию, доводятся до людей в сакральной форме, со ссылками на авторитет самых почитаемых вавилонских богов (“Мардук повелел мне дать справедливость людям”). Такой путь изменения права и правовых норм был в то время, по-видимому, самым реальным.
148
Книга правителя области Шан (Шан Цзюнь Шу) / Пер. Л. С. Переломова. М., 1993. С. 139—140.