20.3. Особенности правоприменения при пробеле или коллизии в праве
Правоприменитель в своей работе порою сталкивается с пробелом или с коллизией в действующем нормативно-правовом массиве. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и имеет некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.
Пробел означает "брешь" в нормативной системе, отсутствие в ней нормативных установлений относительно тех или иных жизненных обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования[533]. Он порождается разными причинами:
- неполным или неточным изложением нормативных правовых предписаний,
- недостатками правотворческой техники,
- высокой динамичностью самих общественных отношений.
Пробел должен восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта. Однако пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принять по нему индивидуальное правовое предписание.
Своеобразие правоприменения при пробеле в праве выражается в том, что здесь требуется:
а) определить, входит ли данное фактическое обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;
б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование каких-либо индивидуальных правовых средств преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;
в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным с точки зрения юридического обеспечения изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.
Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности[534]. Ими являются аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение правовых норм.
Аналогия закона выражается в использовании для преодоления пробела нормы той же отрасли права, регулирующей сходное общественное отношение и, стало быть, способное временно "замещать" недостающее нормативное правовое предписание[535]. В случае отсутствия такой нормы, когда исчерпаны возможности "механизма" данной отрасли для решения обсуждаемого юридического вопроса, допустимо субсидиарное применение законоположений смежной, родственной отрасли права, выступающее, по мнению некоторых авторов, как более высокий уровень аналогии закона (В.И. Леушин, Я.Г. Янев). Если же и это невозможно, то приводится в движение аналогия права, при которой пробел преодолевается путем разрешения рассматриваемого вопроса на основе общих начал, принципов и целей законодательства, позволяющих по вполне объективным критериям принять законное и обоснованное индивидуальное правовое предписание.
Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).
В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой[536]. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.
Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Н. А. Власенко резонно отмечает, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями[537]. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.
533
Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С.108; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С.456 и др.
535
Теория права и государства / Под ред. Н.А. Катаева и В.В. Лазарева. Уфа, 1994. С.26-27.
536
Правоприменение в советском государстве / Под ред. И.Я. Кузнецова и И.С. Самощенко. М., 1985. С.62.