Мы должны помнить, что, когда мы защищаем какое-либо правило или закон и исследуем его легитимность, мы на деле исследуем легитимность и этику применения силы. Чтобы ответить на вопрос, должен ли быть выпущен новый закон или изменен существующий, мы должны решить проблему — правильно ли применение силы против конкретных людей в конкретных обстоятельствах? И неудивительно, что этот вопрос на самом деле не имеет отношения к максимизации благосостояния. Утилитаристский анализ терпит полный крах: разговор о максимизации размера «общего пирога» методологически некорректен; более того, неочевидно, что общее благосостояние возрастает при наличии прав интеллектуальной собственности. Далее, рост размера «общего пирога» не оправдывает использования силы против легитимной собственности других индивидом. По этим причинам, утилитаристские аргументы в защиту ИС неубедительны.
Некоторые проблемы с естественными правами
Другие либертарианские сторонники ИС доказывают, что важные идеи заслуживают защиты правами собственности вследствие того, что они были созданы. Рэнд поддерживает патенты и авторские права как «законное воплощение базового права собственности: право человека на продукт своего умственного труда».[45] Для Рэнд права ИС являются наградой за производительный труд. Поэтому хорошо, что создатель собирает урожай с использования своего произведения. Вследствие этого, она предлагает сделать патенты и авторские права вечными — потому, что будущие потомки изобретателя сами по себе не ответственны за создание произведений своего предка.
Подход к защите прав ИС со стороны права на продукт труда имеет одну крупную проблему. Этот подход почти безусловно предлагает защищать только один вид творческих продуктов, хотя если быть последовательным, любая полезная идея, приходящая в голову индивиду, является предметом собственности (как, например, высказанные ниже). Но граница между защитимыми и незащитимыми идеями обязательно будет произвольной. К примеру, философские, математические или иные законы, выявленные наукой, по текущему законодательству не могут защищаться на основании того, что в этом случае коммерческие и социальные отношения зайдут в тупик, и каждая фраза или философская мысль станут эксклюзивной собственностью их создателя. Поэтому патенты могут выдаваться только на «практические применения» идей, но не на абстрактные или теоретические идеи. Рэнд соглашается с этим произвольным обращением, пытаясь провести различие между непатентуемым открытием и патентуемым изобретением. Она доказывает, что «научное или философское открытие, которое открывает закон природы, принцип или факт, ранее неизвестные», не создано самим первооткрывателем.
Но различие между открытием и изобретением не является жестким и четким.[46] Не понятно, впрочем, почему такое различение, даже будь оно четким, считается этически релевантным для определения прав собственности. Никто не создает материи, все лишь манипулируют ею в пределах, допустимых физическими законами. В этом смысле никто вообще реально ничего не создает. Происходит только перераспределение материи в новые формы и сочетания. Инженер, изобретший новую мышеловку, просто перераспределил существующие части и получил функцию, которая раньше не выполнялась. Другие, изучив новый механизм, теперь могут изобретать улучшенные мышеловки. Далее мышеловки будут только следовать законам природы. Изобретатель не изобретал ни материи, из которой сделана мышеловка, ни законов природы, по которым она впоследствии будет работать.
46
Плант прав, утверждая, что «задача различения научного открытия и его практического приложения, которое может быть запатентовано … часто ставит в тупик даже самых опытных юристов» «The Economic Theory Concerning Patents for Inventions», pp. 49-50. В похожем тоне выразился и Верховный Суд США «спецификация и формула патента … являются одними из наиболее сложных законных инструментов, и должны расширяться с предельной осторожностью».