Во-вторых, прелюбодеяние должно быть учинено сознательно, намеренно, с обнаружением злой воли супруга-прелюбодея. Прелюбодеяние, совершенное в состоянии бессознательном — всё равно: лишен ли был супруг этого сознания вследствие постоянной причины — сумасшествия, или случайной — опьянения, или вследствие заблуждения (принимал, например, чужое лицо во сне за супруга), или по насилию, как мимовольное, не служило поводом к разводу125.
В-третьих, прелюбодеяние должно быть учинено в действительном или предполагаемом таковым браке. Вопрос о действительности брака решается судом, а до того времени и брак недействительный, что касается силы своей, рассматривается как действительный126.
Но и при указанных условиях прелюбодеяние перестает быть поводом к разводу: 1) если истец виновен сам в прелюбодеянии или же, не без вины в прелюбодеянии, совершенном другим супругом: дозволял ему это, побуждал и т. п.; 2) если истец простил виновной стороне ее поступок посредством категорического об этом заявления или же безмолвно — продолжая, невзирая на неверность, сожительствовать; 3) если обиженный супруг пропустил процессуальные сроки для начатия дела127.
Все эти условия выработаны светским римским законодательством, и из него были позаимствованы и Восточною Церковью. Хотя они и не вошли в нашу Кормчую, но едва ли можно сомневаться, чтобы они не были известны и у нас (по крайней мере, в общем виде), так как они принадлежат к существенным требованиям прелюбодеяния как повода к разводу. Причем, что касается влияния прелюбодеяния по насилию на развод, то о нем, как мы видели, есть указания как в Кормчей, так и в «Правилах Иоанна»128.
Обращаясь специально к нашему отечеству, мы усматриваем, что прелюбодеяние составляло повод к разводу не только с точки зрения рецепированного129 Древнею Русью церковно-византийского права, но и с точки зрения тогдашнего национального правосознания. Об этом свидетельствуют как отечественные памятники, так и сведения, сообщаемые известными иностранными путешественниками по России130. Этим поводом, как сообщает П. Петрей, пользовались не только тогда, когда обнаружено было действительное нарушение женой супружеской верности, но и тогда, когда муж вообще желал расстаться с нелюбимой им женой. Такие разводы устраивались следующим образом: «Муж подкупает нескольких мошенников, которые приходят к нему, выдумывают большие клеветы, говорят, что жена его делала то-то и то-то. Муж отправляется с ними к чернецам в монастырь, просит, чтобы они послушали, что говорят мошенники о его жене, что она сделала и то, и другое, а потому он и желает развестись с нею и дает чернецам 20 или 30 талеров.
Чернецы тотчас же отправляются в женский монастырь и приказывают черницам идти в тот дом, где живет эта жена. Они тотчас ее берут, остригают ей волосы, снимают с нее платье, надевают на нее черническое (платье) и поскорее ведут ее, против воли, в монастырь, где и должна она оставаться черницей до самой смерти. А муж до истечения шести недель (?) не может жениться опять, но потом ему разрешается взять другую жену»131.
Важно заметить, что в русском правосознании, по крайней мере в первое время, явственно проглядывает мысль о неодинаковом значении для развода прелюбодеяния жены и прелюбодеяния мужа, взгляд, как мы видели, присущий и заимствованному нами византийскому законодательству. Кажется, что только прелюбодеяние жены всегда могло составить повод к разводу. Прелюбодеяние же мужа едва ли всегда влекло за собою такие последствия. Так, одна из статей «Русской Правды» (Карамз<инский> [список, статья] 110) говорит о прижитии мужем незаконных детей от рабы и факту этому придает характер нормального. Так, Кирик спрашивал епископа Нифонта: кто лучше поступает, те ли, которые держат явно наложниц или тайно? (69-й), — очевидно, сомневаясь в преступности этого обычая132. Правда, что здесь речь идет не о законных женах, а о наложницах. Достойно внимания далее, что в Уставе Ярослава, памятнике, хотя и составленном под очевидным влиянием греческого Номоканона, но с русской переработкой, заключается та особенность сравнительно с последним, что в нем, т. е. Уставе, идет речь о разводе только мужа с женой, а не наоборот; причем относительно последствий прелюбодеяния сказано: «...аже муж от жены блядеть, епископу в вине, а князь казнит»133 и только134. В связи с этим постановлением небезынтересны и следующие слова в «Вопросах Кирика» (Ильино): «...А сего прашах: аже моужи от жен сьгрешали, а оуже ся остали, что им опитемья? — И повеле ми, — лето»135. Возможно, что краткость епитимьи (блудникам полагалась гораздо значительнее епитимья) обусловливалась не только тем, что преступление прекратилось, но также и тем, что преступность не казалась тяжкой. Таково, кажется, было и народное воззрение. Так, когда Мстиславу (сыну Владимира Мономаха) однажды доложили, что жена его ведет себя непристойно с неким Прохором Васильевичем, то князь в ответ на это припомнил, что и за ним в молодости водилось немало подобных грехов («не скупо чужих жен посещал, и она (княгиня), ведая то, нимало не оскорблялась»)136, очевидно, не считая такое поведение князя большой провиной. К сказанному прибавим, что у С. Гербериггейна и А. Олеария мы находим свидетельство, что русские считали прелюбодеянием только связь с женою другого, а не со свободною137. Вообще, в тогдашнее время мужчине не вменялся разврат в такое преступление, как женщине138.
125
Относительно насилия Василий Великий в 49 правиле говорит: «Растления, бывающия насилием, да не подвергаются обвинению» (цит. по: Иоанн. Вып. 2. С. 68). Правило это в нашей Кормчей снабжено следующим толкова-
128
Прелюбодеяние, как один из важнейших и в с&мом корне разрушающих брак поводов к разводу, признавалось весьма давно таковым и в Западной Церкви, как это видно из многочисленных соборных постановлений, касавшихся влияния прелюбодеяния на брак. О таком значении прелюбодеяния говорят постановления следующих Соборов: Арелатского (314 г.), канон 10 [Hefele. Bd. I. S. 179); Нантского (658 г.), канон 8 [Hefele. Bd. Ш. S. 98); Герфорд-ского (673 г.), канон 10 (Ibid. S. 103); Толедского (681 г.), канон 8 (Ibid. S. 289); Суассонского (144 г.), канон 9 (Ibid. S. 486); в соборных постановлениях Бони-фатия (IX в.), канон 35 (Ibid. S. 549); Фриульского (796 г.), канон 10 (Ibid.
S. 675); Римского при Папе Евгении II (826 г.), канон 36 [Hefele. Bd. IV. S. 47) и Собора в Bourges’e (1031 г.), канон 16 (Ibid. S. 659).
130
Так, в «Вопросах Кирика» и проч<их> читаем: «Аже ли жена от моужа со иным, то моуж не виноват, поуская ю» (92-й). Сюда же относятся и цитированные выше вопросы (82-й) Кирика и (38-й) другого вопрошателя. В 1683 г. муж после наказания жены его кнутом в приказной избе (по челобитью мужа) за блудное дело просит архиерея о разводе ввиду неверности жены (АДР. Т. П. Стб. 642 (Nq 220)). П. Петрей относительно этого повода к разводу сообщает следующее: «Кто сделает блуд с замужнею и муж опять возьмет ее к себе, прелюбодей должен вполне удовлетворить его деньгами <...>. <...> если муж не возьмет ее (т. е. жены, нарушившей супружескую верность), то у нее остригают волосы, отдают в монастырь и делают ее черницей, а муж берет себе другую жену, прелюбодей же уплачивает ему некоторое количество денег» (Петрей. С. 405).
131
Там же. С. 413. То же самое рассказывает и А. Олеарий о насильном пострижении. См.: Олеарий. С. 214.
137
См.: Герберштейн. С. 75; а также: Олеарий. С. 213: «За нарушение супружеской верности у русских смертью не наказывают, и они не называют нарушением этой верности, если женатый будет иметь сожительство с другой сторонней женщиной, а считают это просто любодейством; нарушителем же супружеской верности называют они того мужа, который от живой жены женится на другой».