Римскими классическими юристами предусматривалась аналогия закона:
«Не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение» (D. 1.3. 12).
Пробелы закона допускалось восполнять путем толкования (D. 1. 3. 13). Оно, однако, не должно ухудшать положение людей.
«Ни в коем случае смысл закона или милость справедливости не терпит, чтобы то, что введено для пользы людей, мы обращали путем жесткого толкования в строгость, идущую вразрез с благополучием людей» (D. 1. 3. 25).
Во многом отличающееся понимание закона наблюдалось в позднем римском праве. В Своде законов Юстиниана запрещалось пользоваться старыми источниками права, а комментарии Свода, исходящие не от императора, рассматривались как подлог.
Иск (actio)
Центральное место в римском частном праве занимали иски. Они замещали собой нормы права, ими определялась исковая форма римского права.
«Иск есть не что иное, как право лица осуществлять в судебном порядке принадлежащее ему требование» (D. 44. 7. 51).
Как и правовая норма, иск (формула иска) содержал в себе правило (норму) поведения, которое, однако, было более конкретизировано и связано первоначально с разрешением отдельного жизненного казуса. Формула иска составлялась претором применительно к содержанию конкретного требования и выдавалась лицу, обратившемуся за защитой права. Например, «если окажется, что вещь, относительно которой идет спор, принадлежит Авлу, присуди ее Авлу; если же этого не окажется, откажи». Затем на основании формулы иска, с учетом всех обстоятельств и представленных доказательств дело рассматривалось судьей, который и выносил решение. Получение иска составляло важную часть судебного процесса, что и определяло процессуальный, исковый характер римского права. Со временем содержание исков приобретает более широкий обобщающий смысл, складываются типизированные формулы исков, пригодные для больших групп споров (например, виндикационный иск, негаторный иск). Иски, исковая форма права, его процессуальный характер составили специфику, ту особенность римского права, которая отличает его от нашего права и права континентальных европейских государств, но, вместе с тем, и роднит его с англосаксонским правом.
В отличие от привычного для нас понимания права, когда прежде всего закон определяет возможность защищать тот или иной интерес в судебном порядке, в Риме, наоборот, из возможности получить формулу иска, требовать судебной защиты своего интереса заключали о наличии права. Так, в Риме не было закона, по которому «собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения», но римлянин, лишенный обладания своей собственностью, получал такое право по виндикационному иску. Не было в Риме обязательственного права в нашем его понимании, но имелось большое число личных (персональных) исков, которые весьма полно регулировали разнообразные обязательственные отношения из договоров, из причинения вреда.
Римское частное право складывалось как система исковых формул.
По объекту, по тому, на что направлено регулирующее действие права, иски делились на вещные (actio in rem) и личные, персональные (actio in persona). В первом случае регулировались отношения по поводу обладания определенными вещами, имуществом.
«Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что телесная вещь наша, или начинаем спор о том, что мы имеем какое-либо право…» (I. 4. 3).
Такие иски предоставлялись против любого лица, которое может оказаться нарушителем вещного права, например права собственности. Поэтому иски, предназначенные для защиты вещного права, считались абсолютным правом.