5
Источники и памятники права
Под источниками права в формально-юридическом смысле понимаются способы правообразования, то, как, по каким каналам образуется право, отдельные его нормы. Это обычаи, деятельность жрецов, позже юристов, магистратов, прежде всего преторов, а также закон, постановления сената, императорские конституции. Среди памятников римского права выделяются Законы XII таблиц и Свод законов императора Юстиниана.
В ранний период истории римского права преимущественное значение среди его источников имели обычаи (mores). Они содержали стихийно складывавшиеся правила поведения, не были закреплены в письменном виде, но соблюдались как воля народа.
«Какая разница, – писал римский юрист, – выражает ли народ свою волю голосованием или путем дел и действий» (D. I. III. 32).
Обычаи отражали сравнительно низкий уровень развития общества и его правосознания. В них ярко проявлялась этническая самобытность народа. Обычаи несли на себе печать религиозности, имели зачастую сакральный характер, чем во многом обеспечивалась обязательность их соблюдения. В силу близости к условиям быта, нормам нравственности, предписаниям религии обычаи были понятны и достаточны для регулирования сравнительно простых отношений. Со временем обычаи начинают признаваться формирующимися государственными органами и обеспечиваются государственными санкциями, становятся обычным правом. Будучи началом права, обычаи, однако, сохраняют значение источника права и в последующее время.
Как торговые обыкновения также и в международной торговле они восполняли пробелы, дополняли цивильное и преторское право, стали частью ius gentium. Тогда, чтобы получить признание в суде, обычай должен был выражать разумную потребность, единообразно и продолжительно отражать практику отношений и не противоречить закону. Кроме того, лицо, ссылающееся в обоснование своих притязаний на обычай, должно было и доказать его наличие. Различались обычаи предков (mores maiorum), обычная практика (usus), обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum), и обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum). В период империи обычай стал обозначаться термином consuetude.
Значение обычая как источника права было предельно полно определено римским юристом Юлианом:
«Установившийся издревне обычай заслуженно соблюдается как закон, и это есть право, о котором говорится, что оно установлено нравами… Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно, что законы отменяются не только по решению законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения» (D. I. 3. 32. I).
Обычаи и обычное право были подчас неопределенны, противоречивы, и потому стали вытесняться другими источниками права. В период империи демократический характер обычаев и неписаного права входит в противоречие с централизаторскими устремлениями власти. Акцент стали делать на том, что авторитет обычая «…не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон» (С. 8. 52. 2). С изданием Свода законов Юстиниана применение старых источников права запрещалось.
В раннем Риме заметное место среди источников права занимала деятельность жрецов. Они зачастую формулировали нормы права, были их хранителями, давали им толкование, следили за их соблюдением. В правотворчестве и применении права выделялась коллегия понтификов. Они считались советниками по вопросам религии (как граждан, так и магистратов), выполняли и некоторые религиозные функции. Понтифики были первыми юристами Рима. («Знание прав и умение толковать, и иски были в их руках».) Следует отметить религиозный и аристократический характер этой коллегии, с чем во многом связаны последующее формирование кадров юристов из лиц знатных родов и то особое уважение, которым пользовались сами юристы и юридическая профессия. Сведения юридического характера жрецы хранили в строгой тайне. Такое было терпимо на ранней ступени развития при господстве натурального хозяйства. Но с изменением положения к концу IV в. до н. э. жрецы теряют монопольное положение в сфере права. Будто бы некто Гней Флавий похитил книгу исков цивильного права и передал ее народу.
«Этот дар был до того приятен народу, что он (Флавий) был признан трибуном и сенатором, и курульным эдилом…». Тиберий Корункарий первым сделал публичным обсуждение споров и казусов (D. 1.2.2.35).