В обязанности претора как высшего магистрата входило «поддержание мира и порядка». Администрация в Риме не была строго отделена от суда, и претор осуществлял также надзор за правоприменением. Это давало ему возможность участвовать в отправлении правосудия, а косвенно и в создании нового права. Но старое, ius civile, считалось священным, неприкосновенным, а право издания законов принадлежало народу. У претора не было полномочий отменять или изменять законы. Однако силой своей власти он мог защищать то, что считал разумным и справедливым.
Формирование нового права шло по двум направлениям деятельности претора. Так, участвуя в судебном процессе и выслушивая заявления сторон, претор составлял формулу иска – правило, руководствуясь которым назначаемый им судья должен был решить дело. Такие правила стали применяться при разрешении аналогичных дел, приобретая устойчивый характер, присущий праву. Сначала претор лишь подкреплял цивильное право силой своей власти, помогал его применению (iuris civilis adiuvandi gratia); затем стал восполнять пробелы права, защищая и те отношения, которые не были в нем урегулированы (iuris civilis supplendi gratia); наконец, он стал защищать и такие притязания истца, которые расходились с нормой цивильного права, исправляя или даже отменяя ее (iuris civilis corrigendi gratia). Формально норма цивильного права сохранялась, но, не обеспечиваемая защитой претора, она становилась «голым правом».
Другое ответвление правотворческой деятельности претора состояло в том, что, вступая в должность, в своих эдиктах – публичных объявлениях (на один год) он формулировал правила, нормы, которыми станет руководствоваться в своей деятельности – каким искам давать защиту, какие сделки обеспечивать своей защитой, здесь же содержались и запрещения (интердикты). Со временем оправдавшие себя в жизни нормы, переходя из эдикта в эдикт, стати составлять переходящую, стабильную часть преторского эдикта, приобретая значение права.
С созданием магистратуры претора перегринов, регулировавшего правовые отношения между жителями провинции, иностранцами, между ними и римскими гражданами, в том же порядке происходило становление права народов (jus gentium). В эдиктах преторов скопился огромный опыт регулирования гражданско-правовых отношений, что во многом и определило уровень римского классического права.
Поясняя то, как складывалось новое право, можно привести пример заключения сделки под влиянием угрозы или обмана. В этом случае при соблюдении сторонами требуемой законом формы (в силу формализма права) сделка по квиритскому праву признавалась действительной. Но претор, если усматривал наличие обмана или угрозы при заключении сделки, игнорировал факты соблюдения формы, признавал сделку ничтожной, предоставляя, например, обманутому иск для защиты его интереса. Дополняя и изменяя старое право, преторское право, однако, не порывало с ним, зачастую развивая, совершенствуя его нормы, наполняя их новым содержанием. Вот почему преторское право называли «живым голосом цивильного права» (D. 1.1.8).
С переходом к империи самостоятельная правотворческая деятельность преторов ограничивается. Но к тому времени потребность в создании правовых средств регулирования отношений развитого римского общества в основном была уже удовлетворена сложившимися типами исков. Во II в. н. э. по распоряжению императора Адриана юристом Сальвием Юлианом был составлен «постоянный эдикт», одобренный сенатом, он стал называться «вечным эдиктом» (edictum perpetuum). Дополнения к нему отныне мог делать только император, развитие преторского права прекращается. Эдикт Юлиана, однако, еще в течение длительного времени считался действующим правом.
Деятельность юристов – трудом и опытом юристов активно формировалось римское право. Первыми юристами были жрецы. Но со времени утери ими монополии на знание, толкование и применение права укрепляются позиции светской юриспруденции (jurisprudentia – сведущий в праве). Первыми ее представителями были Марк Манилий, Юний Брут, Публий Муций Сцевола, о которых говорили как об основателях цивильного права; Квинт Муций Сцевола – составитель первого подробного изложения цивильного права; Сервий Сульпиций Руф – автор первого комментария преторского эдикта.
Римские юристы, как правило, происходившие из знатных и зажиточных семей, были людьми глубоко и разносторонне образованными, убежденными в высоком назначении права и юриспруденции. Они с полной отдачей сил служили своему делу. Предвосхищая позднейшие теории правового государства и конституционной формы правления, римские юристы полагали, что право является одной из основ жизни народа. Юридическая деятельность в Риме считалась аристократическим, уважаемым занятием. За свои консультации, ответы юристы получали не оплату труда, но почетное вознаграждение – гонорар.