Выбрать главу

В сімейному праві немає власної, відмінної від цивільно-правової, теорії вини. Тому для визначення добросовісності поведінки учасника сімейних відносин можна застосовувати цивільно-правові підходи (ст. 614 ЦК України). Можна дійти висновку, що особа буде вважатися такою, що діяла добросовісно, якщо в її діях не було вини — умислу або необережності. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Для логічного продовження принципу добросовісності в сімейному праві не було б зайвим закріплення в СК України презумпції добросовісності та розумності дій учасників сімейних відносин, як це має місце в цивільному законі (ч. 5 ст. 12 ЦК України).

18. Передбачається, що дії учасників сімейних відносин будуть також відповідати принципу розумності. Поняття «розумний» є зрозумілим не лише для фахівців в сфері права. Розумною вважається особа, яка діє обачливо, виважено, з урахуванням усіх обставин справи. Зрозуміло, що вимагати розумності в поведінці можна не від усіх учасників сімейних відносин, а лише від тих, які мають достатній обсяг дієздатності. Тому вимога до розумності в діях в першу чергу спрямована на них. Не викликає сумніву, що батьки, які управляють майном малолітньої дитини, мають діяти розумно та добросовісно. У зв'язку з цим було доцільно доповнити ст. 177 СК України відповідною вказівкою.

19. Коментована стаття має також посилання на. моральні засади суспільства. На відміну від таких понять як «добросовісність» та «розумність», які вказав лише в ст. 7 СК України, «моральні засади суспільства» згадуються в СК Україні неодноразово. Причому діапазон посилань на моральні засади суспільства достатньо широкий. Так, учасники сімейних відносин можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить моральним засадам суспільства (ч. 1, ч. 2 ст. 9 СК України); при вирішенні сімейного спору суд може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, якщо вони суперечать моральним засадам суспільства (ст. 11 СК); дружина та чоловік мають право вживати заходів, які не заборонені законом і не суперечать моральним засадам суспільства, щодо підтримання шлюбних відносин (ч. 2 ст. 56 СК); сторони можуть включити до шлюбного договору будь-які умови щодо правового режиму майна, якщо вони не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 5 ст. 97 СК); суд вживає заходів щодо примирення подружжя, якщо це не суперечить моральним засадам суспільства; батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону та моральним засадам суспільства (ч. 3 ст. 151 СК).

Незважаючи на таке широке застосування, СК не надає визначення поняттю «моральні засади суспільства». В літературі зазначалося, що «використовуючи поняття «моральні засади», законодавець тим самим визнає реальність загального етичного порядку, в якому окремі соціальні інститути отримують свій сенс та характерні ознаки». Однак навіть таке пояснення не надає остаточної ясності. По-перше, важко визначити однозначно, що таке «загальний етичний порядок». По-друге, важко погодитися з тим, що існування загального етичного порядку взагалі можливе. Г.Кельзен свого часу наголошував на неможливості існування абсолютної моралі, «Моралі» з великої літери. За його словами, «коли правовий порядок визначається як моральний чи неморальний, справедливий чи несправедливий, тим самим визначається й відношення правового порядку до однієї з багатьох моральних систем, а не до Великої Моралі, а отже, виноситься лише відносне й аж ніяк не абсолютне ціннісне судження».

Є.О. Харитонов правильно зазначає, що «формулювання СК тут є дещо неточним, оскільки має враховуватися не тільки моральність усього суспільства, але й тієї його особливої частини, до якої належать учасники певних відносин (наприклад, з національної меншини)». В цьому сенсі треба згадати не лише національні меншини, а й сексуальні меншини, які в першу чергу підкреслюють відсутність єдиного для усіх членів суспільства етичного порядку та існування в сучасному світі різних етичних уявлень (див. коментар до ст. 3 СК України).

20. Одним з основних принципів сімейного права є всебічний захист прав та інтересів учасників сімейних відносин (ч. 10 ст. 7 СК України). Особа має право на захист свого сімейного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Суб'єктивне сімейне право на захист — це законодавчо забезпечена можливість уповноваженої особи використовувати правоохоронні засоби для відновлення свого порушеного права або його визнання, а також здійснювати власні дії, спрямовані на захист свого права та інтересу або права та інтересу іншої особи без звернення до відповідних юрисдикційних органів.