Весьма решительно осуждал А. Ф. Кони практику, появившуюся в середине восьмидесятых годов, когда лицо, в отношении которого было собрано достаточно доказательств, для того чтобы быть поставленным в положение обвиняемого, на протяжении почти всего предварительного следствия оставалось в качестве подозреваемого, чем грубо нарушалось право обвиняемого на защиту. «Следователем и прокуратурой, — писал А. Ф. Кони, — в этих случаях руководило желание достигнуть успеха обвинения лишением заподозренного возможности защищаться, молчаливо и беспомощно видя и чувствуя, как куется против него целая цепь улик и доказательств, своевременно опровергнуть или иначе осветить которые он лишен возможности».
С возмущением А. Ф. Кони отзывался о незаконной практике, когда будущий несомненный обвиняемый, против которого уже были вполне достаточные данные, допрашивался как свидетель, иногда по нескольку раз в течение следствия. «Легко себе представить, — писал А. Ф. Кони, — что переживал такой псевдосвидетель, какие ложные и опасные для себя шаги он делал, «оглушенный шумом внутренней тревоги» и измученный этой следственной игрой «в кошку и мышку».
Заслуживает внимания еще одна рекомендация, содержавшаяся в «Приемах и задачах прокуратуры». Речь идет об использовании в обвинительной речи на суде сознания подсудимого. «При обвинениях на суде, — писал А. Ф. Кони, — и я, и некоторые из моих товарищей старались не опираться на собственное сознание подсудимого, даже сделанное на суде, и строить свою речь, как бы сознания вовсе не было, почерпая из дела объективные доказательства и улики, не зависящие от того или другого настроения подсудимого, — от его подавленности, нервности, желания принять на себя чужую вину или смягчить свою, сознаваясь в меньшем, чем то, в чем его обвиняют…».
Среди работ о судебной психологии видное место занимает статья «Память и внимание». И хотя она снабжена автором весьма скромным подзаголовком «Из воспоминаний судебного деятеля», в ней сделаны научные обобщения и выводы, имеющие значение для развития новой и молодой еще в настоящее время науки — судебной психологии.
«Память и внимание» — это глубокое и тщательное исследование одной из важнейших проблем судебной психологии — психологии свидетельских показаний.
А. Ф. Кони справедливо указывает на то, что способность человека останавливать свое внимание на окружающем и происходящем, свойства и характер памяти с ее видоизменениями под влиянием времени и личности рассказчика имеют большое значение для формирования и дачи показаний. Поэтому проблема внимания и памяти лиц, дающих показания, является ключевой для проверки оценки достоверности этих показаний.
Решительно выступает А. Ф. Кони против учения классической школы, опутавшей «-жизнь своим учением о злой воле и ее проявлениях», против появившейся тогда тенденции заменить суд присяжных судом «врачей-специалистов, для которого, по самому его существу, не нужны гласность, защита, обжалование, возможность помилования». Он обращает внимание на то, что «это все шаткие условия искания истины в деле, а не положительного и твердого знания о ней, даваемого наукой», что это лишь способно низвести карательную деятельность государства «к охоте на человека с применением научных приемов антропометрии». Все эти тенденции не могли не сказаться отрицательно не только на уголовном праве и судоустройстве, но и на уголовном процессе, который, по меткому замечанию А. Ф. Кони, «острее соприкасается с жизнью и ее вечно новыми запросами».
Без свидетельских показаний не обходится почти ни одно уголовное дело. Поэтому роль свидетельских показаний в формировании внутреннего убеждения следователей и судей огромна. Чтобы обеспечить получение правильных показаний, недостаточно одной лишь борьбы с злоупотреблениями со стороны лиц, ведущих допрос. «В самом свидетеле, — писал А. Ф. Кони, — могут заключаться элементы, отклоняющие его показание от истины, замутняющие и искажающие его строго фактический источник».
Если бы внимание каждого свидетеля было обращено на все стороны воспринимаемого явления, а память удерживала все воспринятое, то при правильном и полном воспроизведении воспринятого мы всегда получали бы достоверные свидетельские показания. Но внимание обращается не на все, а память не все удерживает. Это усложняет работу следователя и судьи при оценке свидетельских показаний. «Эта своего рода «усушка и утечка» памяти вызывает ее на бессознательное восстановление образующихся пробелов — и таким образом, мало-помалу, в передачу виденного и слышанного прокрадываются вымысел и самообман. Таким образом, внутри почти каждого свидетельского показания есть своего рода язва, отравляющая понемногу весь организм показания, не только против воли, но и без сознания самого свидетеля. Вот с каким материалом приходится судье иметь дело…»
Здесь А. Ф. Кони ставит важный вопрос о субъективно добросовестных, но объективно ложных показаниях, вопрос о необходимости отграничить заведомо ложные показания свидетеля, влекущие уголовную ответственность лжесвидетеля, от лжи бессознательной и невольной, не влекущей ответственности свидетеля, но тем не менее одинаково затемняющей истину, преграждающей к ней путь.
Указывая на трудности, связанные с оценкой свидетельских показаний, А. Ф. Кони не пошел, однако, по неправильному пути отказа вообще от этих показаний как источника доказательств, он мобилизует судей на преодоление этих трудностей, в частности, путем изучения основ судебной психологии. Для этой цели он предлагал ввести на юридическом факультете преподавание психологии и психопатологии.
Вместе с тем А. Ф. Кони высказывался против психологической экспертизы показаний свидетелей, предлагаемой рядом ученых (Штерн, Врещнер и др.). Исключение он делал для психологической экспертизы показаний детей, легко подвергаемых самовнушению и потому представляющих опасность для правосудия.
«…С точки зрения судоустройства, — писал А. Ф. Кони, — признание допустимости и даже существенной необходимости экспертизы «внимания и памяти связано, выражаясь официальным языком, с «колебанием основ», как суда вообще, так и суда присяжных в частности… Не последовательнее было бы в таком случае преобразовать суд согласно мечтаниям криминальной психологии, заменив и профессиональных, и выборных общественных судей смешанною коллегиею из врачей, психиатров, антропологов и психологов, предоставив тем, кто ныне носит незаслуженное имя судей, лишь формулировку мнения этой коллегии».
Подробно и тщательно прослеживает А. Ф. Кони связь между показаниями свидетеля и его темпераментом чувства (сангвинический и меланхолический), темпераментом деятельности (холерический и флегматический), полом, возрастом, физическими недостатками, бытовыми и племенными особенностями, профессией, образованием и т. д «Глубокому анализу подвергает он различные виды внимания (сосредоточенное и рассеянное, центростремительное и центробежное, гиперэтезическое (обостренное) и анестезическое (принудительное) и т. д.). Яркие строки посвящены эгоистической памяти, отражающей все события и явления сквозь призму собственного «я», свидетелям с «дырявой» памятью.
А. Ф. Кони приходит к правильному выводу, что противоречия между показаниями различных свидетелей объясняются нередко не тем, что одни из них дали правдивые показания, а другие — ложные, а чаще всего различными свойствами внимания и памяти лиц, давших показания. «Таким образом, — делает вывод А. Ф. Кони, — очень часто о выходящем из ряда событии или резкой коллизии, о трагическом положении или мрачном происшествии создаются несколько показаний разных лиц, одинаково внешним образом стоявших по отношению к ним и показывающих каждый неполно, а все вместе, в своей совокупности, дающих совершенно полную и соответствующую действительности картину».
Особенный акцент делает А. Ф. Кони на допускаемом потерпевшими от преступления преувеличении обстоятельств и действий, наблюдаемых ими. «Простая палка оказывается дубиной, угроза пальцем — подъемом кулака, возвышенный голос — криком, первый шаг вперед — нападением, всхлипывание — рыданием, и слова — «ужасно», «яростно», «оглушительно», «невыносимо» — пересыпают описание того, что произошло или могло произойти с потерпевшим». Ошибочно поступают судьи, которые это естественное преувеличение, легко объяснимое тем, что «у страха глаза велики», воспринимают как заведомую ложь.
«Пред судом предстоит, — писал А. Ф. Кони, — не мертвый фотографический механизм, а живой и восприимчивый человеческий организм». Это затрудняет судебную деятельность, делает путь к истине тернистым и зигзагообразным, но ни в коей мере не делает невозможным раскрытие и достижение истины в уголовном деле. Глубокое проникновение в психологию свидетельских показаний не разоружает, а, наоборот, вооружает следователей и судей в их нелегком труде по установлению объективной истины. Таков оптимистический вывод, который следует из работы «Память и внимание». Несомненно, что развивающаяся в наши дни судебная психология не может пройти мимо этой интересной и замечательной работы.